Юридические науки

View Fullscreen

View Fullscreen

View Fullscreen

View Fullscreen

УДК 343.811:364.277

Polischuk G.S.,

PhD in Law, associate professor, professor of

the department of the criminology and penal law,

National Academy of the Internal Affairs,

Kiev, Ukraine

Ternavska A.A.,

postgraduate student of the department

of the criminology and penal law,

National Academy of the Internal Affairs,

Kiev, Ukraine

Поліщук Геннадій Сергійович,

кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри

кримінології та кримінально-виконавчого права

Національної академії внутрішніх справ,

м. Київ, Україна

Тернавська Анастасія Андріївна,

аспірант кафедри кримінології та кримінально-виконавчого права

Національної академії внутрішніх справ,

м. Київ, Україна

methods of prevention OF SUICIDE CONVICTS IN PENAL COLONIES AND WAYS OF THEIR IMPROVEMENT

Заходи запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях та шляхи їх удосконалення

Summary. The article deals with the main measures to prevent suicide among convicts in correctional colonies and conditionally divides them into three categories: measures of primary (suicidal prevention), secondary (suicidal intervention) and tertiary (suicide poisoning) prophylaxis of suicides. It is proved that in order to increase the effectiveness of measures to prevent suicide among convicts, penal colonies should use the following forms and methods of preventing this destructive phenomenon: criminal, legal, organizational, disciplinary, educational and medical. The ways of improvement of measures to prevent suicide among convicts in penal colonies are determined.

Key words: penal colonies, convict, deviant behavior, suicide, prevention of suicide.

Анотація. У статті розглянуто основні заходи запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях та умовно поділено їх на три категорії: заходи первинної (суїцидальної превенції), вторинної (суїцидальної інтервенції) та третинної (суїцидальної поственції) профілактики суїцидів. Доведено, що з метою підвищення ефективності заходів запобігання суїциду серед засуджених, працівники виправних колоній мають використовувати такі форми та методи профілактики цього деструктивного явища, як: кримінально-правові, організаційні, дисциплінарні, виховні та медичні. Визначено шляхи удосконалення заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях.

Ключові слова: виправні колонії, засуджений, девіантна поведінка, суїцид, запобігання суїциду.

Постановка проблеми. На сьогоднішній день очевидним є той факт, що Україна твердо і рішуче стала на шлях до інтеграції з країнами Європейського Союзу. А це означає, що поширення, розуміння і підтримка серед народу України євроінтеграційних ідей та настроїв є обов’язковою умовою перетворення нашої країни на справжню, прогресивну європейську державу. Протягом останніх декількох років відмічається значний прогрес, досягнутий у сфері поваги прав людини та її основоположних свобод.

Однак, незважаючи на такі позитивні зрушення у сфері дотримання прав людини, існують певні прогалини в процесі реалізації передбачених державою гарантій права людини на життя. На нашу думку, актуальною є проблема щодо визначення дієвих способів і шляхів запобігання девіантній поведінці в сучасному суспільстві, зокрема такій її небезпечній формі, як суїцид.

Так, відповідно до положень статті 3 Загальної декларації прав людини, частини першої статті 2 Європейської конвенції з прав людини, а також частини першої статті 27 Конституції України кожна людина має право на життя. Крім того, у статті 3 Основного Закону України визначено, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Суїцид як форма девіантної поведінки людини, спрямована на навмисне позбавлення себе життя, є свідомим нехтуванням цими цінностями. Тобто, це деструктивне явище можна розцінювати як злочин людини проти себе самої та віднести його до найбільш складних і болючих психолого-правових проблем сьогодення.

Людей завжди цікавило питання про те, чи має людина право сама позбавити себе життя. У різних країнах світу з плином часу існувало діаметрально протилежне ставлення до суїциду: від схвалення до кримінальної відповідальності. В Україні, як і в ряді інших сучасних цивілізованих країн, суїцид не переслідується законом.

Водночас, дотепер немає єдиного як міжгалузевого, так і правового підходу до феномену суїциду. Триває дискусія щодо доцільності віднесення суїциду до елементів предмета кримінології, а відтак, – розгляду його як об’єкту кримінологічних досліджень, або ж вивчати суїцид лише як психосоціологічну проблему. На нашу думку, існує тісний зв’язок між суїцидом і віктимологією в її широкому розумінні та латентністю злочинності; є багато спільного в причинах, які породжують злочинність і суїцид; суїцид потерпілого може бути наслідком багатьох злочинів, а також доведення до самогубства; показники злочинності та суїциду корелюють між собою.

Вбачається, що розгляд самогубства з позицій кримінологічного вчення про злочинність як негативного і асоціального явища, що корелює за абсолютними та відносними показниками із відповідними показниками злочинності, є новим та достатньо актуальним підходом до даної проблеми.

З розвитком наукової думки про суїцид як кримінологічне явище виникла необхідність вивчення суїциду серед засуджених як самостійного об’єкта дослідження.

Аналіз досліджень та публікацій. Аналізу та висвітленню проблем суїциду як об’єкту кримінологічних досліджень були присвячені праці таких відомих вчених як Ю. В. Александров, Ю. М. Антонян, І. Г. Богатирьов, С. В. Бородін, Е. К. Волконська, М. Г. Дебольський, О. Г. Єрмолаєва, І. А. Матвєєва, Л. М. Мелентьєв, А. С. Михлин, О. М. Моховіков, В. В. Новіков, Г. О. Радов, В. В. Розанов, В. М. Синьов, О. В. Старков, В. В. Сулицький, А. П. Тищенко, В. А. Тихоненко, Г. Ф. Хохряков, В. О. Шаповалов, Л. М. Шестопалова, Р. А. Шахманов, В. В. Шкуро та ін., в яких вони торкалися окремих питань проблеми суїциду в установах виконання покарань. Зокрема, частково розкрито віктимологічні аспекти суїцидальної поведінки засуджених, індивідуально-психологічні особливості засуджених, які вчиняють суїцид в установах виконання покарань, рівень імовірності повторної спроби вчинення суїциду засудженими. Проте, питання суїциду серед засуджених у виправних колоніях та заходи його запобігання комплексно науковцями не досліджувалось, що зумовлює актуальність теми дослідження та необхідність проведення відповідного комплексного наукового пошуку.

Метою даної статті є визначення основних заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях та шляхів їх удосконалення.

Виклад основного матеріалу дослідження. Виходячи з етимології слова «суїцид» (англ. suicide < лат. Sui – сам, себе + caedes – вбивство), суїцид це аутоагресія, яка спрямована агресором на позбавлення себе життя. Отже, суїцид це цілком свідомо вчинювані дії окремою особою, що спрямовані на припинення свого існування, а їх наслідком є смерть. Тобто, суїцид є свідомим і умисним вчинком, ключовим моментом у якому є факт позбавлення життя себе самим.

Аналіз наукової літератури дозволяє стверджувати, що різні особливості середовища, в якому знаходиться людина, підвищують або знижують ймовірність виникнення агресивних дій. В умовах виправної колонії соціально-психологічні чинники агресії є найбільш значущими. Чим довше особа перебуває у виправній колонії, тим більше на неї впливають такі соціально-психологічні чинники агресії як страх, відчуття приниження.

При позбавленні волі тривалість строку відбування покарання спричиняє значний вплив на особистість і поведінку засуджених. Внаслідок високого ступеню соціальної ізоляції, соціальної депривації, залежно від відбутого строку покарання спостерігаються зміни особистості і поведінки засудженого, що виражається у втраті навичок соціально адаптивної поведінки і розвитку негативних якостей, що призводять до регресу особистості [1, с. 47]. Так, тривала ізоляція викликає у засуджених деформацію особистості, вони починають реагувати на умови в яких вони перебувають більш неадекватно, ніж в початку відбування покарання, в них частіше з’являються думки про суїцид.

Наведене вище дає підстави стверджувати, що засуджені до позбавлення волі складають «групу підвищеного ризику» осіб, схильних до суїциду.

Попередній аналіз літератури з суїцидології та кримінології дає підстави розділити всі заходи запобігання суїциду на заходи первинної (суїцидальної превенції), вторинної (суїцидальної інтервенції) та третинної (суїцидальної поственції) профілактики суїцидів.

Суїцидальна превенція полягає у інформативній роботі з особами, засудженими до позбавлення волі, які потенційно можуть вчинити суїцид, і спрямована на його упередження та надання їм психологічної допомоги.

Вторинна профілактика – суїцидальна інтервенція, що являє собою допомогу при потенційному суїциді (але до вчинення суїцидальної спроби), яка спрямована на відвернення акту саморуйнування, самознищення та має за мету зберегти життя людині як найвищу суспільну цінність [2].

Зазвичай, суїцидальна інтервенція застосовується до осіб, які перебувають під інтенсивним впливом факторів, що з великою часткою вірогідності здатні спричинити підвищення суїцидальної активності у поєднанні з кримінальною чи віктимною [3, с. 177].

Наступний етап – третинна профілактика, яка має назву суїцидальної поственції, включає в себе комплекс заходів, які полягають у наданні реабілітаційної допомоги особі, яка вчинила суїцидальну спробу, спрямованої на нейтралізацію детермінантів суїциду; надання психологічної підтримки найближчому соціальному оточенню особи, яка вчинила акт аутоагресії, а також запобігання повторній суїцидальній спробі.

Необхідно зазначити, що з метою запобігання суїциду серед засуджених працівники виправних колоній мають можливість використовувати різноманітні форми та методи профілактики цього деструктивного явища, а саме: кримінально-правові, організаційні, дисциплінарні, виховні та медичні. На жаль, в практичній діяльності не всі із вищеперерахованих методів використовуються повністю та достатньою мірою, що значно знижує ефективність заходів, спрямованих на запобігання суїциду серед засуджених.

На нашу думку, в контексті ефективної реалізації профілактичних заходів відомчого рівня, спрямованих на запобігання суїциду засуджених у виправних колоніях, доцільно розглянути систему виокремлених нами відомчих адміністративно-службових заходів, які включають в себе спеціалізовані комплекси: кримінально-правові, виховні, психологічні, медичні та неспеціалізовані комплекси профілактичних заходів.

Так, одним із основних елементів кримінально-правових заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях є такий самостійний інститут кримінально-виконавчого права, як режим виконання і відбування покарання у виді позбавлення волі. Режим виконання і відбування покарання у виді позбавлення волі являє собою встановлену систему правил поведінки засуджених, що виражається в ізоляції, диференціації умов тримання, правообмежень і забезпеченні розпорядку дня та застосування заходів виправного впливу з метою ресоціалізації і виправлення засуджених, виключення можливості здійснення ними нових злочинів й інших антигромадських вчинків [4; с. 121], до яких слід віднести і аутодеструктивну поведінку засуджених, у тому числі й суїцид.

Профілактичний вплив режиму полягає не тільки в примусовому впливі на засуджених, а ще і в певному наборі правообмежень, покликаних дисциплінувати поведінку та забезпечити виправлення особи.

Роль режиму, як засобу запобігання суїцидальної поведінки в умовах виправної колонії визначається необхідністю і можливістю нейтралізації об’єктивних передумов та детермінант цього деструктивного явища. На нашу думку, досягненню вказаних цілей сприяють: встановлений розпорядок дня в установі, періодична перевірка наявності засуджених, порядок їх пересування, вилучення заборонених до використання речей і предметів, особистий огляд, огляд житлових приміщень (камер), чітка фіксація і аналіз всіх випадків суїцидальної поведінки, постановка на профілактичний облік осіб з суїцидальною активністю, а також осіб, віднесених до групи підвищеного ризику здійснення суїцидального акту.

У системі режимних заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях значний запобіжний потенціал як у виявленні та усуненні причин і умов, які сприяють формуванню саморуйнівної поведінки, так і в запобіганні суїцидальному акту та усуненні його причин, має нагляд. Працівники виправної колонії вправі втрутитись та перешкодити засудженому здійснити спробу суїциду чи членоушкодження, у разі виявлення такої ситуації. Зважаючи на складність та багатоаспектність досліджуваного нами питання, форми та методи нагляду та інших режимних заходів в рамках даного наукового дослідження доцільно умовно розділити на дві групи запобіжних заходів, а саме: загально-профілактичного та спеціального характеру.

Першу групу складають загально-профілактичні заходи, направлені на виявлення та усунення причин і умов аутодеструктивної, в тому числі суїцидальної, поведінки осіб, засуджених до позбавлення волі та безпосередньо пов’язані із забезпеченням порядку виконання і відбування покарань у виправній колонії. Дана група включає в себе як забезпечення виконання особами, які відбувають покарання у виправній колонії своїх обов’язків, так і охорону їх законних прав та інтересів, серед яких найбільш пріоритетними є право на особисту безпеку та право на життя.

До загально-профілактичних заходів варто віднести: проведення регулярних обшуків засуджених та камер, у яких вони утримуються; огляд житлової та виробничої зон виправної колонії з вилученням заборонених предметів; запобігання зберіганню та використанню засудженими промислового обладнання, робочого інструментарію не за цільовим призначенням, а також інших предметів, що можуть бути використанні такими особами з метою навмисного нанесення собі членоушкоджень.

Крім того, важливе місце серед загально-профілактичних заходів запобігання суїцидальної поведінки займає інформування засуджених про негативні для них наслідки вчинення правопорушень, передбачених правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, зокрема про передбачені за такі дії каральні заходи.

Погіршення режиму тягне за собою погіршення дисципліни, що частіше за все проявляється у таких формах аутодеструктивної поведінки як вживання алкогольних напоїв та наркотичних речовин, в результаті чого збільшується кількість конфліктних ситуацій, випадків суїциду та нанесення собі членоушкоджень особами, засудженими до позбавлення волі.

Друга група – спеціальні запобіжні заходи суїциду безпосередньо пов’язані з впливом на осіб, віднесених до групи підвищеного ризику вчинення суїцидальних актів в умовах виправної колонії. Такі заходи направлені на здійснення посиленого нагляду і контролю за поведінкою осіб, схильних до суїциду, особливо у період їх утримання в дисциплінарному ізоляторі, приміщеннях камерного типу, одиночних камерах, на виробництві, та реалізуються за допомогою технічних засобів нагляду та контролю.

Окрім вже перерахованих режимних заходів запобігання суїциду, на нашу думку, доцільно також використовувати такі режимні заходи, як догляд посилок і бандеролей, цензуру кореспонденції адресованої засудженим, до участі у якій доцільно залучати психолога виправної колонії, а у випадку виявлення у кореспонденції інформації, що може спровокувати особу до суїцидальних дій – тимчасового її вилучення з метою обрання тактики проведення заходів запобігання суїциду.

Враховуючи викладене вважаємо, що режим утримання засуджених є важливою складовою запобігання суїциду серед засуджених, тому удосконалення правових норм спрямованих на посилення режиму у виправних колоніях сприятиме підвищенню рівня забезпечення гарантованого державою права на життя відносно осіб, засуджених до позбавлення волі.

Іншим, не менш важливим елементом кримінально-правових заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях є діяльність оперативних підрозділів виправних колоній, яка повинна включати в себе заходи загального і спеціального характеру.

До комплексу заходів загального характеру, на нашу думку, слід віднести заходи, спрямовані на запобігання протиправним діянням з боку засуджених осіб, викоріненню тюремної субкультури та інших норм і традицій, які мають місце в умовах виправної колонії.

Серед заходів спеціального характеру варто виокремити такі: виявлення причин і умов, що сприяють порушенню засудженими порядку відбування покарання; виявлення осіб, які за своїми психологічними характеристиками потенційно є об’єктами фізичного або психічного насилля з боку інших засуджених; контроль за поведінкою таких осіб; використання різних способів та засобів запобігання суїцидальній поведінці засуджених.

Особливу увагу персоналу виправної колонії необхідно приділяти засудженим із психічними відхиленнями, оскільки вони несуть особливу небезпеку в контексті можливого вчинення агресивних дій.

Окремо необхідно зупинитись на такому важливому напрямку запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях як спеціально-кримінологічне запобігання.

Спеціально-кримінологічне запобігання – це діяльність персоналу установи виконання покарань, спрямована на недопущення суїцидальної поведінки і, перш за все, такої, що зумовлена злочином (доведенням засуджених до суїциду, що передбачено статтею 120 Кримінального кодексу України).

Під час проведення заходів з встановлення потенційних суїцидентів у виправних колоніях, персоналу установ необхідно зосередитись на особах, відносно яких надходять дані, що свідчать про їх небезпечне становище в мікросоціальному середовищі засуджених в плані соціальної адаптації, тобто про такі обставини, що можуть призвести до конфліктної ситуації, агресивних проявів чи суїциду.

Зазначене дозволяє стверджувати, що у роботі персоналу виправної колонії, спрямованій на запобігання суїциду серед засуджених, особливу увагу необхідно приділяти вивченню негативних процесів, які відбуваються, могли або можуть відбутися у середовищі засуджених, з метою завчасного виявлення засуджених, найбільш схильних до суїциду. Що в свою чергу, дасть змогу своєчасно запобігти вчиненню засудженим акту самогубства, шляхом проведення різноманітних профілактичних заходів як відносно самого засудженого, схильного до суїциду, так і у середовищі, яке його оточує.

Виховна робота із засудженими, належить до основних заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях та повинна бути спрямована на весь спецконтингент, так як у співвідношенні з іншими соціальними групами населення дана категорія входить до групи підвищеного ризику вчинення суїциду. Методи і прийоми виховної роботи із засудженими, що спрямовані на запобігання згаданому деструктивному явищу мають бути підібрані індивідуально залежно від їх психологічного типу. Успішність реалізації таких виховних заходів на практиці прямо залежить від ступеню налагодженості взаємозв’язку між відділом соціально-виховної роботи та психологом установи.

Психологічні заходи запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях реалізовуються шляхом психологічної діагностики засуджених відразу після їх прибуття до виправної колонії, яка проводиться за допомогою анкетування, інтерв’ювання, особистих бесід, а також детального вивчення матеріалів особової справи засудженого.

Важливим напрямком у діяльності персоналу виправних колоній спрямованій на запобігання суїциду серед засуджених є корекція агресивних проявів, яка полягає у виявленні засуджених, схильних до агресії.

Визначення різновиду агресії дає можливість персоналу установи правильно обрати найбільш дієві психокорекційні заходи, форми та методи роботи із конкретним засудженим.

До медичних заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях відносимо: виявлення медичних факторів, що можуть зумовлювати аутодеструктивної поведінки; ретельну діагностику та виявлення психічних розладів і відхилень у осіб, засуджених до позбавлення волі; проведення профілактичних заходів відносно осіб з психічними розладами; надання допомоги особам, які здійснили акт членоушкодження чи спробу суїциду; проведення навчань з персоналом виправних колоній з питання надання невідкладної допомоги особам, які здійснили акт членоушкодження чи спробу суїциду.

Беззаперечно, що вагоме значення у реалізації заходів запобігання суїциду серед засуджених мають організаційні заходи, наприклад розробка заходів підвищення ефективності службових розслідувань у виправних колоніях за фактами смерті засуджених, з метою встановлення її істинних причин, а також за фактами доведення до самогубства та вбивств засуджених, замаскованих під самогубства.

Висновки:

1) Заходи запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях доцільно розподілити на три категорії: заходи первинної (суїцидальної превенції), вторинної (суїцидальної інтервенції) та третинної (суїцидальної поственції) профілактики суїцидів, під час реалізації кожної з яких, працівники виправних колоній мають використовувати такі форми та методи профілактики цього деструктивного явища, як: кримінально-правові, організаційні, дисциплінарні, виховні та медичні. Це, в свою чергу, значно підвищить ефективність заходів, спрямованих на запобігання суїциду серед засуджених.

2) Під час проведення заходів з встановлення потенційних суїцидентів у виправних колоніях, персоналу установ необхідно зосередитись на особах, відносно яких надходять дані, що свідчать про їх небезпечне становище в мікросоціальному середовищі засуджених в плані соціальної адаптації, тобто про такі обставини, що можуть призвести до конфліктної ситуації, агресивних проявів чи суїциду.

3) Усі випадки суїциду та суїцидальних спроб серед засуджених у виправних колоніях, як правило, є наслідком недостатнього розуміння та належної реалізації службами виправної колонії заходів запобігання суїциду. Комплекс заходів запобігання суїциду серед засуджених у виправних колоніях має здійснюватись шляхом організації тісної взаємодії всіх служб виправної установи між собою та з державними, громадськими і релігійними організаціями.

Список літератури:

1. Максимова Н. Ю. Психологічна профілактика суїциду та агресивної поведінки у засуджених до довічного позбавлення волі: метод. рек. / Н. Ю. Максимова. – К. : ПАЛИВОДА А.В. 2011. – 128 с. – С. 47.
2. Мінц М. О. Соціологія девіантної поведінки. Навчальний посібник. — Миколаїв: Вид-во ЧДУ ім. Петра Могили, 2009. — 244 c. URL: http://e-pidruchniki.com/content/657_66_Profilaktika_syicidalnoi_povedinki.html (дата звернення: 10.01.2019).
3. Шкуро В. В. Суїцидальність в Україні: кримінологічна характеристика та протидія: монографія / В. В. Шкуро; За наук. ред. д-ра юрид. наук, доцента Ю. В. Орлова; Кримінологічна асоціація України. – Харків : Панов, 2017. – 262 с. – С. 177.
4. Кашинський М. Ю. Соціально-психологічні фактори розвитку особистості з девіантною поведінкою / М. Ю. Кашинський, Н. В. Пономаренко // Технології безперервної освіти та саморозвитку особистості: матеріали Міжнарод. наук. конф., Гродно, 15-16 травня 2001 р. : в 3 ч. / Гродн. держ. ун-т; редкол. : В. П. Тарантей та ін. — Гродно, 2001. — Ч. 2. — С. 119-121.

УДК 343.7: 340.5

12.00.08 – кримінальне право, кримінологія, кримінально-виконавче право

Soloviova Alina,

Doctor of Philosophy (Ph.D.) in Law

Associate Professor

Ministry of Justice of Ukraine,

Chief Specialist

Соловйова Аліна Миколаївна

Кандидат юридичних наук, доцент

Міністерство юстиції України,

Головний спеціаліст

CRIMINAL LEGAL PROTECTION OF PROPERTY UNDER THE LAW OF THE COUNTRIES OF ROMANO-GERMANIC LEGAL FAMILY

Summary. In the article, the analysis of criminal legal protection of property under the legislation of the Roman-Germanic legal family was carried out in the following groups of countries: 1) countries of the Roman legal group; 2) the countries of the German legal group; 3) countries of Nordic law; 4) countries of Latin America; 5) countries of the southern and western Slavs and the post-Soviet countries, including the Baltic states. It is concluded that, in general, the concept and regulation for the specified crimes in the countries of the Romano-German legal family have lots of similarities.

Key words: crimes against property, theft, robbery, robbery, romano-germanic legal family, legal system.

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ОХОРОНА ВЛАСНОСТІ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ КРАЇН РОМАНО-ГЕРМАНСКОЇ ПРАВОВОЇ СІМ’Ї

Анотація. У статті аналіз кримінально-правової охорони власності за законодавством романо-германської правової сім’ї здійснено за такими групами країн: 1) країни романської правової групи; 2) країни німецької правової групи; 3) країни нордичного права; 4) країни Латинської Америки; 5) країни південних і західних слов’ян та країни пострадянського простору, в тому числі країни Балтії. Зроблено висновок, що у цілому поняття і регулювання відповідальності за вказані злочини в країнах романо-германскої правової сім’ї мають багато спільного.

Ключові слова: злочини проти власності, крадіжка, грабіж, розбій, романо-германська правова сім’я, правова система.

Постановка проблеми. У час євроінтеграційних процесів, особливої актуальності набувають дослідження порівняльно-правового характеру, особливо дослідження кримінально-правової охорони власності за законодавством країн романо-германскої правової сім’ї. Необхідність кримінально-правового оформлення євроінтеграційних тенденцій у сфері охорони власності очевидна, однак за своєю природою євроінтеграція – складний та довготривалий процес.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Аналіз злочинів проти власності здійснювали українські та зарубіжні вчені у різний період часу. Особливо слід відзначити роботи П.П. Андрушка, О.О. Дудорова, А.А. Музики, П.С. Матишевського, М.І. Панова, Є.Л. Стрельцова, В.Я. Тація, П.Л. Фріса,
М.І. Хавронюка, С.Д. Шапченка та інших відомих вчених. Питаннями порівняльно-правового аспекту цікавилося чимало науковців, серед яких, особливо слід відзначити ґрунтовні роботи М.І. Хавронюка, С.С. Яценка та ін.

Виділення невирішених раніше частин загальної проблеми. Не зважаючи на вагомий внесок вчених у дослідження злочинів проти власності за законодавством України та деяких зарубіжних країн, необхідним є дослідження кримінально-правової охорони власності саме за законодавством країн романо-германскої правової сім’ї.

Мета даної статті полягає в тому, щоб сформулювати основні положення кримінально-правова охорона власності за законодавством країн романо-германскої правової сім’ї, дослідити їх з точки зору можливості удосконалення правових норм щодо кримінальної відповідальності за злочини проти власності Кримінального кодексу України.

Виклад основного матеріалу. У межах романо-германської правової сім’ї країни було поділено на групи: 1) країни романської правової групи (Бельгія, Люксембург, Нідерланди, Італія, Португалія, Іспанія та інші); 2) країни німецької правової групи (Австрія, Німеччина, Швейцарія та інші); 3) країни нордичної права (Швеція, Норвегія, Данія, Ісландія, Фінляндія); 4) країни Латинської Америки (Чилі, Уругвай, Бразилія, Аргентина, Куба, Гаїті, Болівія, Мексика, Домініканська Республіка, Венесуела); 5) країни південних і західних слов’ян та країни пострадянського простору, в тому числі країни Балтії. Для класифікації країн було застосовано критерії: спільність історичного розвитку, приналежність до певної правової сім’ї, географічний критерій.

Слід зазначити, що окремо у п’ятій групі романо-германської правової сім’ї виділено країни південних і західних слов’ян. Це пов’язано з тим, що у кримінальних законах південних і західних слов’ян існує певна подібність законодавчих конструкцій. Досліджено три групи слов’янських народів, які зараз мають власні держави, серед них: західні слов’яни (Польща, Чехія), східні слов’яни (Україна, Білорусь, Росія), і південні слов’яни (Болгарія, Сербія, Хорватія, Боснія і Герцеговина, Македонія, Словенія, Чорногорія). Групу східних слов’ян в результаті особливого історичного розвитку відносять до іншої правової сім’ї. Західні слави (Польща, Чехія) та південні слави (Болгарія, Сербія, Хорватія, Боснія і Герцеговина, Македонія, Словенія, Чорногорія) мають національні правові системи, об’єднані спільністю структур, джерел, правових інститутів, понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Крім того, звертаємо увагу, що нами виділено країни нордичного права. Такі країни у науці частіше називають Скандинавськими. Ми обґрунтуємо не точність такої назви. Досліджуючи питання місця Скандинавських країн на правовій мапі світу вчені вказують на безумовну спільність історичного минулого цих країн, розвитку державності і права в них, відмінному від розвитку країн континентальної Європи і Англії. У той же час певний вплив на розвиток правових систем Скандинавських країн надали і романо-германські і англосаксонські правові сім’ї. Тому в цих країнах можна зустріти деякі риси континентального і загального права.

Нордична юридична наука завжди звертала увагу на події на континенті, і в XIX столітті вона безперечно перебувала під впливом. Але тенденція до надмірного концептуалізму та побудови великомасштабних інтегрованих теоретичних систем ніколи насправді не дотримувалася на Півночі. Таким чином, хоча скандинавські правові системи брали участь у правовому розвитку континентальної Європи, вони також зберігали свої місцеві особливості, і виправдовує виокремлення їх у спеціальну нордичну групу [1].

У географічному розумінні Скандинавія означає Скандинавський півострів, який розташований між Атлантичним океаном і Балтийським морем. У такому розумінні лише Норвегія, Швеція і най північніша частина Фінляндії будуть складати Скандинавію. Однак у більш загальному розумінні очевидно, що і Данію можна віднести до Скандинавії, хоча півострів Ютландія є частиною європейського материка. Фінляндія за історією та культурою суворо північна країна. Так само Ірландія і Фарерські острови,  які є автономним районом Королівства Данії. Гренландія географічно розглядається як частина американського континенту, а за своєю історією та культурою, у першу чергу є частиною Північного регіону [2, c. 15]. Ґренландія стала Данською колонією у 1814 році, а після прийняття в Данії Конституції 1953 року — частиною Співдружності Королівства.

Основною особливістю групи країн Скандинавії є значна етноспорідненість. Свого часу всі вони перебували під впливом одне одного (династичні союзи, особисті унії, завоювання та залежні території) , або позиціонували себе таким чином, що дало змогу створити досить таки гомогенну правову спільноту, з точки зору загальних принципів права. Тим більш цікаве дослідження цієї системи, яка хоч і розвивалась під деяким впливом Європи, проте завжди відрізнялась значною автаркією і самобутністю, і при цьому її результати багато в чому нагадують результати сусідів по правовій карті світу, а багато в чому принципово відрізняються, що дало змогу дослідникам виділити самостійну скандинавську правову систему [3, c. 21].

Цікавим є те, що поняття Скандинавії до тепер ще не визначено однозначно. Частіше до нього включають Швецію, Норвегію, Данію, Ісландію, Фінляндію. Але лише в трьох державах – Норвегії, Швеції та Данії – вчені підтримують таку точку зору. Головним аргументом є мовна спорідненість. Фінляндія та Ісландія не відносять себе до Скандинавії, але приєднуються до більш широкого історико-географічного поняття – Norden (Північ). У літературі для позначення правової сім’ї всіх п’яти держав часто використовують словосполучення (термін) нордичне право. У юридичній літературі часто терміни «скандинавське право» і «нордичне право» використовують як синоніми [4]. На нашу думку, з урахуванням неточностей у найменуванні цих п’яти країн Скандинавськими, пропонуємо підтримати точку зору вчених про можливість більш точного найменування – Нордичні [5] або країни нордичної групи чи країни нордичного права.

Скандинавські країни мають спільні історичні корені.  У 1397 році Данія, Норвегія та Швеція об’єдналися в єдину державу під верховною владою датського короля за Кальмарською унією [6, с. 271]. У 1523 році, Данія, Норвегія та Ісландія довгий час знаходилися під централізованим управлінням данської королівської сім’ї. У 1814 році Данія поступилася територію Норвегії Швеції, яка в 1906 році мирним шляхом отримала повну автономію. У 1918 році незалежною державою була проголошена і Ісландія, хоча формально вона перебувала під юрисдикцією датського короля до кінця Другої світової війни [7, c. 72].

У скандинавській юридичній літературі тема класифікації правових систем розглядалася багатьма вченими. Так, Майкл Богдан, професор Лундського університету, у своєму підручнику Komparativ rättskunskap (Comparative Legal Science) [8] підкреслює, що Швеція, Норвегія, Данія, Ісландія, Фінляндія є державами нордичного права, яке належить перш за все до правових систем континентальної Європи, демонструючи набагато більшу схожість з цими системами, ніж ті, що належать до сім’ї загального права (common law) [9]. З іншого боку, Ditlev Tamm, датський професор, підтримав точку зору щодо вживання терміну скандинавського права. Країни (Швеція, Норвегія, Данія, Ісландія, Фінляндія) слід розглядати як країни скандинавського права, окрему правову сім’ю, вказуючи на три ключові фактори: обмежену важливість юридичних формальностей, відсутність сучасних кодифікацій і відсутність впливу римського права [10].

Відповідно до правової традиції європейських держав, Конституція Королівства Іспанії 1978 р. є джерелом кримінального права. Крім того, Іспанія має Карний кодекс з 1848 року. До цього часу кримінальне законодавство цієї країні було дуже заплутаним. Найдавнішим пам’ятником іспанської юриспруденції є так званий «Puero Juzgo» 8 століття. Далі йшла компіляція, опублікована в 1265 році — «Las Siete Partidas», і в 1556 році була видана нова збірка іспанських законів «Recopilacion de las Leyes de Espana». Кримінальний кодекс містив принципи, викладені в цих збірниках, виражені детально та лаконічно; остання збірка 1808 року стала його основою [11, c. 120].

Чинний Кримінальний кодекс Іспанії 1995 року з наступними змінами і доповненнями, складається з трьох частин (книг) [12]: Книга перша — загальні положення, Книга друга — злочин і покарання та книга третя — проступки і покарання.

Тобто Кримінальний кодекс Іспанії передбачає кримінальну відповідальність не лише за злочини, а й за проступки, в тому числі проти власності. Книги в свою чергу поділяються на розділи, підрозділи, глави і статті. Злочини проти власності містяться в Книзі другий у тринадцятому розділі «Злочини проти власності та соціально-економічної діяльності» [13, 14].

У розділі ХІІІ “Злочини проти власності та соціально-економічного порядку” Книги 2 КК Іспанії визначені такі злочини проти власності: дрібна крадіжка (глава І); крадіжка (глава ІІ); вимагання (глава ІІІ); крадіжка і угон засобів пересування (глава ІV); насильницьке привласнення (глава V);обманне привласнення чужого майна (глава VІ); заподіяння шкоди (глава ІХ); викрадення муніципальної власності, призначеної для соціального чи культурного користування (глава ХІІ); зберігання краденого та аналогічні злочини (глава ХІV) [15].

Особливість КК Іспанії полягає у формулюванні статей, тому на відміну від КК України, в більшості статей КК Іспанії спочатку в статті вказується санкція за даний злочин і лише, потім вказується диспозиція статті. Так, у статті 236 КК Іспанії зазначено, що дрібна крадіжка карається тюремним ув’язненням на термін від одного року до трьох років:1) Якщо були викрадені предмети художньої, історичної, культурної чи наукової цінності. 2) Якщо були викрадені предмети першої необхідності або публічного використання, якщо викрадення завдає істотної шкоди або призводить до залишення без засобів для проживання. 3) Якщо існує особлива небезпека, враховуючи цінність викрадених предметів, або завдається шкода особливої ​​тяжкості. 4) Якщо потерпілий або його сім’я ставиться в важке економічне становище або для скоєння крадіжки були використані особисті обставини потерпілого.

Отже, в кримінальному праві Іспанії питанням кваліфікації злочинів проти власності приділяється значна увага. Перелік складів, закріплених у КК Іспанії практично аналогічний складам злочинів проти власності за Кримінальним кодексом України, однак мають місце відмінності. Необхідно акцентувати увагу на якісно іншому підході до визначення поняття «крадіжка» і відмежуванні від суміжних складів (грабіж, розбій, вимагання), на розширеному переліку кваліфікуючих ознак, на особливостях закріплення складу одного злочину, у декількох статтях кодексу.

Вельми широка регламентація відповідальності за злочини проти власності за Кримінальним кодексом Швеції ( далі – КК Швеції). КК Швеції, який вступив в силу з 1 січня 1965 р. містить декілька глав, які передбачають кримінальну відповідальність за вчинення злочинів проти власності. Глава 8 має назву – «Про крадіжку, розбій та інші злочини, пов’язані з викраденням майна». У цій главі містяться наступні юридичні конструкції: крадіжки (в тому числі незначні), грабежі, незаконне позбавлення володіння, самовільне відновлення у володінні, незаконне користування електроенергії.

Правова система Данії має самостійний характер і не підпадала під вплив будь-якої з держав. Однак, як справедливо зазначає С.С. Беляєв, у зв’язку з процесами гармонізації в економічних, соціальних та інших відносинах між Скандинавськими державами йде активне зближення їх правових систем і кримінальне право не виняток [16, c. 12]. КК Данії передбачає відповідальність за крадіжку в § 276 Глави 28 «Злочини проти власності» (276-290). Цікаво, що в юридичній літературі часто підчас перекладу з англійської чи датської на російську мову, вчені отримують назву глави 28КК Данії – «Стяжательские преступления» [17, c. 13; 18]. Такий переклад є не зовсім точним. З датської мови назву глави 28 «Formueforbrydelser» науковці Анетт Нергаард Яппе і Карен Вольф-Фредеріксен, за сприяння юридичного радника Ларса Лінденкроне Петерсен, перекладають англійською як «Offences against property» [19]. Більш точним на українську мову буде переклад – «Злочини проти власності». Відповідно до § 276 будь-яка особа, яка без згоди власника забирає будь-який матеріальний предмет з метою отримання для себе або для інших осіб незаконної вигоди шляхом його привласнення, визнається винною у крадіжці.

Крім того, законодавець криміналізує і крадіжку енергії, зазначаючи що для цілей цієї і наступних статей будь-яку кількість енергії, яка вироблена, збережена або використана для виробництва світла, тепла, потужності або руху або для будь-якої іншої економічної мети, необхідно розглядатися як еквівалент матеріальному предмету. КК також містить Главу 29 “Інші злочини проти майна” [20]. Проаналізувавши кримінальні кодекси Литви (ст. 179), Латвії (ст. 182), Молдови (ст. 194), Швейцарії (ст. 142), отримала додаткову аргументації точка зору, що енергія — не є річчю, а тому її не можна «викрасти»; з іншого боку, енергія має справжню економічну вартість, є об’єктом економічного обігу, має товарну форму і вартісне вираження.

У КК Аргентини відповідальність за злочини проти власності передбачена у Розділі VI, який так і називається – «Злочини проти власності» (Delitos Contra La Propiedad). Macagno M. зазначає, що не дивлячись на досить вдалу на перший погляд, назву розділу, на практиці виникає чимало проблем, пов’язаних із розумінням поняття «власність», «майно» [21, c. 6]. Macagno M. зазначає, що слід взяти до уваги те, що Верховный суд Аргентини ототожнює поняття «майно» і «сукупність майнових прав». Відповідно до ст. 17 Конституції Аргентини власність є недоторканою [22]. Виходячи зі змісту ст. 17 Конституції Аргентини захисту підлягає все, що утворює поняття «майно», у тому числі матеріальне та нематеріальне майно [21, c. 6]. На проблему розуміння поняття власності (El concepto de propiedad) звертають увагу також інші вчені [23, c. 4]. Усі точки зору зарубіжних вчених на розуміння власності у кримінальному праві Аргентини можна поділити на три групи: 1) розуміння власності у контексті майна як злочини проти майна (delitos contra el patrimonio) [24, 25, 26] 2) розуміння власності як воно є, тобто як злочини проти власності (delitos contra la propiedad es correcto) [27-29] 3) розуміння власності у соціально-економічному контексті, злочини проти власності та майна (delitos contra la propiedad, el patrimonio o el orden socioeconómico o rubricarse como delitos contra la propiedad y el patrimonio) [30].

Розділ поділено на глави (крадіжка; пограбування; шахрайство та інше обманне привласнення майна; лихварство; банкроти та інші карані боржники; незаконне привласнення; збиток; загальні положення) і статті (статті не мають назв).

Поняття протиправного заволодіння міститься у ст. 162 КК Аргентини. Простий склад злочину полягає у протиправному заволодінні (apoderamiento) повністю або частково чужою рухомої річчю (ст. 162 КК).

Щодо питання кримінально-правової охорони власності за законодавством країн Латинської Америки, необхідно зазначити, що кримінальне законодавство латиноамериканських країн представляє належний захист власності. У цілому поняття і регулювання відповідальності за вказані злочини в країнах Латинської Америки мають багато спільного. Але, за межами регулювання кримінальної відповідальності за злочини проти власності у країнах Латинської Америки, залишилося таке важливе питання, як обсяг кримінально-правового поняття власності.

У цілому, кримінальні закони країн пострадянського простору побудовані на тих же принципах, що і КК України. Але окремі норми відрізняються конструкцією, ознаками об’єктивної сторони, набором кваліфікуючих ознак.

Законодавець Хорватії розрізняє крадіжку і «розбійницьку» крадіжку (Razbojnička krađa). Під розбійною крадіжкою відповідно до статті 231 слід розуміти випадки, коли злочин було розпочато як крадіжку, але в процесі його здійснення винний з метою збереження викраденого майна використовує силу. Кваліфікованими ознаками розбійницької крадіжки є застосування зброї або інших небезпечних засобів. Особливо кваліфікованим видом «розбійницької» крадіжки є крадіжка, наслідком якої стала смерть людини.

КК України не знає такого злочину проти власності, відповідальність за який передбачена ст. 239 КК Хорватії — зловживання чеками та платіжними картками. Суб’єктом цього злочину є законний власник, тобто, особа, яка на законних підставах отримала кредитну картку, і яка діє всупереч договору про використання платіжних карток. Якщо такі дії вчиняють особи, які юридично не є власниками, та різними шляхами вилучають чужі платіжні картки або підробляють такі, то вони несуть відповідальність за статтею 236 КК Хорватії [31 c.384].

Кримінальний кодекс Словацької Республіки (Закон 300/2005), був прийнятий у 2005 році, набув чинності 1 січня 2006 р. При створенні нового Кримінального кодексу були враховані культурні та правові традиції Словаччини, а також збережені прогресивні і перевірені часом кримінально-правові інститути епохи Чехословаччини. Одночасно в новому законі суворо визначені межі охорони прав і свобод людини відповідно до вимог міжнародних договорів і Конституції Словацької Республіки [32].

У КК Македонії в главі 23 передбачено кримінальну відповідальність за злочини проти власності. Першою традиційно для кримінальних законів держав цієї групи йде стаття, яка передбачає відповідальність за крадіжку (ст. 235 КК). Цей злочин визначається як вилучення рухомого предмета у іншої особи з метою незаконного привласнення. Закон розуміє вилучення, яке є способом переривання фактичної влади над річчю. Ці дії здійснюються проти волі власника [33, c. 49-50]. Предметом викрадення може бути тільки рухоме майно. У зв’язку з цим кримінальний закон має більш широке розуміння рухомості. Важлива фактична мобільність предмета, можливість його забрати, підняти, викорінити т.ін. [33, c. 50].

КК Боснії і Герцеговини знає такий вид злочину проти власності як крадіжка [34, c.209]. Обтяжуючі крадіжку обставини за КК Боснії і Герцеговини [35] схожі з КК Македонії. Кваліфікованими видами крадіжки є: крадіжка поєднана з руйнуванням і проникненням в приміщення, кімнату, сейф, на певну територію тощо; крадіжка здійснена зухвалим способом; крадіжка здійснена особою, яка при собі мала будь-яку зброю або небезпечний предмет; крадіжка під час пожежі, повені або аналогічного стихійного лиха. КК Боснії і Герцеговини розрізняє поняття розбій (ст.289 Razbojništvo) і розбійницьку крадіжку (ст. 288 Razbojnička krađa). В даному випадку, помічаємо спільність КК Хорватії, КК Македонії, які так само розрізняють поняття розбою і розбійницької крадіжки і не знають поняття грабежу.

В системі кримінального права Республіки Сербія майнові злочини систематизовані в главі 21 «Злочини проти майна» [36]. Відповідно до статті 203 Кримінального кодексу основною формою викрадення є крадіжка, що в залежності від обставин може бути кваліфікованою або привілейованою. Під крадіжкою КК Сербії розуміє вилучення рухомого майна іншої особи з метою його привласнення на свою користь або на користь іншої особи і отримання незаконної матеріальної вигоди.

Стаття 210 Кримінального кодексу Республіки Сербії розрізняє такі злочини цього виду: крадіжка, ухилення від сплати податків і шахрайство. Слід зазначити, що поняття крадіжки у всіх КК південних і західних слов’ян майже тотожні. Відмінність, як правило, полягає в обсязі законодавчого формулювання [36].

У КК Республіки Чорногорія кримінальна відповідальність за різні види викрадення майна передбачена аналогічно КК Республіки Сербії. Зміст статті 246 Кримінального кодексу Республіки Чорногорія тотожний до змісту статті 210 КК Республіки Сербія. Процес вдосконалення Кримінального кодексу Болгарії пройшов кілька етапів. Найбільші реформи Кримінального кодексу після його прийняття в 1968 році здійснено в 1982 р, коли серед іншого був створений новий режим охорони власності, в зв’язку з чим злочини проти соціалістичної власності (глава п’ята КК) і злочини проти особистої власності (глава сьома КК ) були об’єднані в одному розділу — п’ятою «Злочини проти власності». Ці зміни ґрунтуються на Конституції Республіки Болгарія 1991 р яка встановила рівний режим для всіх форм власності. Відповідальність за злочини проти власності за КК Болгарії передбачена в розділі п’ятому. Починається глава розділом 1, який встановлює відповідальність за крадіжку. КК Болгарії виділяє такі злочини проти власності: 1) крадіжка; 2) грабіж; 3) привласнення; 4) обман; 5) вимога; 6) приховування майна; 7) знищення і пошкодження майна; 8) зловживання довірою (зазначена глава містить вісім відповідних розділів). Під крадіжкою КК Болгарії розуміє вилучення чужої рухомої речі з володіння іншої особи без її згоди, з наміром протизаконного заволодіння нею (ст. 194). Крадіжка має місце і тоді, коли винний має право на частину цієї речі. Поняття «розбій» КК Болгарії не містить. Під грабежем розуміється вилучення чужої рухомої речі з володіння іншої особи з наміром незаконного заволодіння, шляхом застосування насильства, погрози таким насильством, або шляхом попереднього приведення особи до безпорадного стану. А також викрадення, при вчиненні якого винний, будучи захопленим на місці злочину, застосовує насильство або загрозу таким насильством з метою утримання викраденої речі (ст. 198).

Отже, західні слов’яни (Польща, Чехія) та південні слов’яни (Болгарія, Сербія, Хорватія, Боснія і Герцеговина, Македонія, Словенія, Чорногорія) мають національні правові системи, об’єднані спільністю структури, джерел, правових інститутів, понятійно-категоріального апарату юридичної науки. У кримінальному законі південних і західних слов’ян існує певна ідентичність законодавчих конструкцій. Слід зазначити, що поняття крадіжки тотожні. Відмінність, як правило, полягає в обсязі законодавчого формулювання. Традиційно дефініція ніяк не виділена лексично або текстуально, проте часто знаходиться в частині першій відповідного параграфа Особливої ​​частини, чим суттєво відрізняється від законодавчих конструкцій КК України, де в частині першій статті Особливої ​​частини як правило наявна така дефініція. Крім того, проведений аналіз дозволив констатувати наявність позитивного досвіду для подальшого вивчення питання вдосконалення норм КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти власності.

Висновки і пропозиції. Таким чином, щодо питання кримінально-правової охорони власності за законодавством країн романо-германскої правової сім’ї, необхідно зазначити, що кримінальне законодавство країн представляє достатній захист власності. У цілому поняття і регулювання відповідальності за вказані злочини в країнах романо-германскої правової сім’ї мають багато спільного. Крім того, проведений аналіз дозволив констатувати наявність деякого позитивного досвіду для подальшого вивчення питання вдосконалення норм КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти власності. Завдання системної модернізації (оновлення) кримінального права, в цілому, і кримінально-правової охорони власності вимагають розробки додаткових підходів до розуміння кримінально-правової природи власності, які мають за основу ідеї філософії та економічної теорії, одночасно ґрунтуючись на теоретико-інструментальному аналізі кримінального закону. Сучасні економічні реалії диктують нові підходи в галузі науки кримінального права, що перш за все, викликано необхідністю захищати права людини, в тому числі її власність. Окрім того, на сьогоднішній день в науці кримінального права неможливо пов’язувати власність виключно з предметами матеріального світу, що мають «статус» речей. У попередні історичні періоди предметами злочинів проти власності були фізичні, матеріальні речі. Сьогодні власність також може включати нематеріальні активи. На наш погляд, необхідність перегляду «речової» ознаки власності в доктрині кримінального права, очевидна. Український законодавець вже відносить викрадення води, електричної або теплової енергії шляхом її самовільного використання до злочинів проти власності, тим самим відносячи до таких злочинів також злочини, з нематеріальним предметом. Така обставина є додатковим аргументом щодо переосмислення доктринальних положень кримінально-правової охорони власності. Наприклад, законодавець Данії, який криміналізує і крадіжку енергії, зазначає у тексті самої статті про крадіжку (§ 276), що для цілей цієї і наступних статей будь-яку кількість енергії, яка вироблена, збережена або використана для виробництва світла, тепла, потужності або руху або для будь-якої іншої економічної мети, необхідно розглядатися як еквівалент матеріальному предмету.

Список літератури:

Zweigert K. Introduction to comparative law / K.Zweigert, H. Kötz. — Oxford, 1998. – [Electronic resource]. — Access mode: https://academic.oup.com/ajcl/issue/26/3

Bernitz U. What is Scandinavian Law? Concept, Characteristics, Future / Ulf Bernitz. – Stockholm: Institute for Scandianvian Law 1957-2010. – [Electronic resource]. — Access mode: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/50-1.pdf

Ничка Ю. Правотворчість у правових системах скандинавського типу: теоретичні аспекти / Ю. Ничка //Вісник Львівського університету. –2011.- №52.- С.21-26.

Zweigert K. Introduction to comparative law / K.Zweigert, H. Kötz. — Oxford, 1998. – [Electronic resource]. — Access mode: https://academic.oup.com/ajcl/issue/26/3

Патракова Е.А. Скандинавская (Нордическая) правовая семья / Е.А. Патракова. – [Електронний ресурс]. – Ружим доступу: file:///C:/Users/ASUS/Downloads/skandinavskaya-nordicheskaya-pravovaya-semya-1.pdf

Щеглов А.Д. Договор 1397 г. о Кальмарской унии / А.Д. Щеглов // Средние века. М., 2003. Вып. 64. С. 271-287.

Рассказов Л.П. Правовые системы Скандинавских стран: общее и особенное/ Л.П. Рассказов // Философия права. 2014. №6 (67). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravovye-sistemy-skandinavskih-stran-obschee-i-osobennoe (дата обращения: 16.01.2019).

Bogdan M. Comparative law / Michael Bogdan. — Deventer: Kluwer; Stockholm: Norstedts Juridik; [Oslo]: TANO, 1994. — 245 p. – [Electronic resource]. — Access mode:https://trove.nla.gov.au/work/31831135?q&versionId=38623959

Bogdan, M. Komparativ rättskunskap // Michael Bogdan. — Lund: Norstedts Juridik AB, 2003. — 82 f.  . – [Electronic resource]. — Access mode: https://lup.lub.lu.se/search/publication/319d38b7-cdb8-4187-9c07-f636fdd63a15

1. Tamm, D., The Nordic Legal Tradition in European Context, in Letto-Vanamo, P (ed), Nordisk identitet – Nordisk rätt i europeisk gemenskap, published by KATTI, Institute for International Economic Law at Helsinki University, 1998 p 15 ff.)

Sanford H.S. The Penal Code of Spain // The Different systeme of Penal Codes in Europe; Also a report on the Administrative changes in France since the revolution of 1848. – Washington: Beverly tuckey, senate printer, 1854. – 404 p. – P. 120. // http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/Lieber_Collection/pdf/PenalCodes-in-Europe.pdf

Criminal Code of the Kingdom of Spain (1995, as of 2013) (English version). – The Ministry of Justice. – 2013 // Officiel State Gazette. — № 28. – 24 November 1995. // [Electronic resource] Access mode: file:///C:/Users/%D0%90%D0%B4%D0%BC%D0%B8%D0%BD%D0%B8%D1%81%D1%82%D1%80%D0%B0%D1%82%D0%BE%D1%80/Downloads/Spain_CC_am2013_en.pdf

Уголовный кодекс Испании (исп. яз) // [Электронный ресурс] — URL http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/legislacion/l_20121008_02.pdf .

Codigo Penal // Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre // https://confilegal.com/20170710-codigo-penal-espanol-actualizado/

Хавронюк М. І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації: Монографія. — К.: Юрисконсульт, 2006. — 1048 с.

The Danish Penal Code / edited and introduction by S. S. Belyaev, candidate of law (MSU after Lomonosov), translated from Danish and English by candidate of law S. S. Belyaev and A. N. Rytcheva — St. Petersburg: «Yuridichesky Center Press», 2001 — 230 p.

Сверчков, В. В. Преступления против собственности: система, юридическая характеристика, особенности и проблемы применения уголовного законодательства: учеб. пособие для бакал., специал. и магистр. / В. В. Сверчков. — М.: Издательство Юрайт, 2018. — 210 с.

Уголовный кодекс Дании / Научное редактирование и предисловие С С Беляева, канд. юрид. наук (МГУ им М В Ломоносова) Перевод с датского и английского канд. юрид. наук С. С. Беляева, А. Н. Рычевой — СПб Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. —230 с.

Consolidation Act 2015-07-09 № 873

The Danish Penal Code /Translated by: Anette Nørgaard Jappe and Karen Wolf-Frederiksen. Legal advisor: Lars Lindencrone Petersen. – [Electronic resource]. — Access mode: https://www.unodc.org/res/cld/document/criminal-code_html/Straffeloven-ENG.pdf

Macagno M. Hurto Simple /Mauricio Macagno//http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/162_con_pie.pdf

Constitución De La Nación Argentina http://www.justiniano.com/constituciones/constitucion_nacion_argentina.htm

Milei L. Milei Hurto Agravado / Luis Milei // http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37956.pdf

Ramos, Juan P., Curso de Derecho Penal (segunda parte), Tomo Quinto, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1938, p. 153. La cursiva me pertenece.

Molinario, Alfredo J., Derecho Penal, Editorial Revista Jurídica, Buenos Aires, 1937, p. 13;

Molinario, Alfredo J., Derecho Penal, Talleres Gráficos Emilio Bustos, La Plata, Buenos Aires, 1943, p. 431 y ss

Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina (TEA), Buenos Aires, 1973, ps. 157 a 159.

Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1988, p. 215.

Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, 3º edición, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 377 a 379.

Romero, Nancy Gladys, Caamaño Iglesias Paiz, Cristina Y López, Hernán, Curso de delitos contra la propiedad. Hurto – Robo – Extorsión , Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2008, p. 22.

Milivoj Jelenski, Marijan Šuperina, Josip Budiša Kriminalitet platnim karticama (krađa identiteta, krivotvorenje i zlouporaba platne kartice) // [Elektronički izvor] — Način pristupa: file:///C:/Documents%20and%20Settings/User/%D0%9C%D0Downloads/jelenski_superina_budisa.pdf

Лазарева Н.Ю. Уголовный кодекс Словацкой Республики 2005 г.: структура и характеристика основных институтов общей части. / Лазарева Н.Ю., Чентеш И. [Электронный источник] — Режим доступа: https://elibrary.ru/item.asp?id=22475851

Казнено право [Електронски извор] — Режим за пристап: // ttps://scholar.ugd.edu.mk/…/kazneno_pravo_poseben_del_so_praktich.

MSc Goran Čimburović. Provaljivanje kao oblik izvršenja krivičnog dela teške krađe. pravne teme, Godina 2, Broj 3, str. 208-217.

Krivični Zakon Federacije Bosne I Hercegovine // [Electronic source] — Access mode: http://www.oss.ba/dokumenti/Krivicni_zakon_FBIH.pdf

Кривични Законик Републике Србије [Electronic source] — Access mode: // http://www.tuzilastvorz.org.rs/html_trz/PROPISI/krivicni_zakonik_cir.pdf

 

Kurkin B.A.

Doctor of jurisprudence, professor,

Tambov State Technical University

Iskevich I.S.

Candidate of Law Sciences, associate professor,

Cracow University of Technology

Куркн Борис Александрович

доктор юридических наук, профессор кафедры «Международное право»,

ФГБОУ ВО «Тамбовский государственный технический университет»

Искевич Ирина Сергеевна

заведующий кафедрой «Международное право»,

ФГБОУ ВО «Тамбовский государственный технический университет»

THE CONCEPT OF «PUBLIC ORDER» (PUBLIC POLICY) IN THEORY AND PRACTICE OF THE INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION OF RUSSIA

ПОНЯТИЕ «ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА» (PUBLICPOLICY)В ТЕОРИИ И ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА РОССИИ

Summary: The article analyses evolution of understanding of public policy in the theory and practice of international private law of Russia and its international commercial arbitral procedure. The authors focus on the latest trends in understanding of public policy in the Russian arbitration doctrine and practice. The article explores the latest regulations on the issue.

Key words: public order, international commercial arbitration

Аннотация: В статье анализируется эволюция понимания публичного порядка в теории и практике международного частного права России и ее международном коммерческом арбитражном процессе. Авторы уделяют особое внимание новейшим тенденциям в понимании публичного порядка в российской арбитражной доктрине и практике. В статье исследуется новейший нормативный материал по данной теме.

Ключевые слова:

Ключевые слова: публичный порядок, международный коммерческий арбитраж

Оговорка о публичном порядке является общепризнанным принципом и институтом международного частного права. Оговорка о публичном порядке закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления.

Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели и служит «оговорка о публичном порядке» (ordrepublic, publicpolicy,Vorbehaltsklausel).

Следует подчеркнуть, что оговорка о публичном порядке направлена не против данного иностранного правопорядка в целом (хотя коллизионная норма и привязывает отношение к данному правопорядку в целом), а против действия определенной иностранной нормы.

Институт публичного порядка известен правовым системам всех стран, будучи закрепленным в законодательствезарубежных стран, в частности, ГК Испании 1889 г., ст. 12(3); Законе Италии 1995 г., ст. 16; ГК канадской провинции Квебек 1991 г., ст. 3081; ГК Португалии 1966 г., ст. 22; Законе Швейцарии 1987 г., ст. 17, и др. [17: 57 – 58].

Оговорка о публичном порядке закреплена и судебной практикой. В качестве примера закрепления механизма публичного порядка в судебной практике можно рассматривать страны общего права, в частности Великобританию и США.

Он нашел также закрепление во многих многосторонних международных конвенциях в области международного частного права, в числе которых следует упомянуть Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. (ст. 18), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам о посредничестве и к представительству, 1978 г. (ст. 17), Римскую конвенцию 1980 г. (ст. 16), Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным договорам, 1994г. (ст. 18).

Следует отметить, что в рамках международных договоров и национального законодательства РФ понятие публичного порядка не раскрывается.

В российской судебной практике это привело к тому, что понятие публичного порядка получало зачастую крайне широкое толкование[12:352-401; 15; 16: 197— 210].

Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован «публичный порядок и добрые нравы». Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Однако периодически возобновляемые попытки очертить круг этих законов ни к чему не привели.

Немецкие коллизионисты подошли к проблеме иначе. Статья 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению [10], озаглавленная «Публичный порядок» (ordrepublic), гласит: правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами. В этой формулировке акцент делается на иностранный закон, который не может быть применен в случае противоречия национальному публичному порядку. Такой подход получил название «негативная концепция публичного порядка», которая нашла отражение в современных кодификациях подавляющего большинства стран.

Таким образом, негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из того, что иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств, в частности, англо-американских [19: 117 и далее].

Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко определенных границ. Законодатели самых разных стран исходят из того, что детальное определение в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно, а сами государства не заинтересованы «связывать себе руки».

Тем не менее, следует подчеркнуть, что применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.

Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке содержится в разд. VI Гражданского кодекса. Она закреплена в ст. 1193, в соответствии с которой «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

В первой норме ст. 1193 подчеркивается, что неприменение иностранного права может иметь место «в исключительных случаях», а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть «явным».

В соответствии со смыслом ст. 1193, суд, придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права — lexfori. Указанный подход закреплен, в частности, в ст. 167 Семейного кодекса РФ 1995 г., а также в § 6 Закона Австрии 1978 г., ст. 5 Закона Турции 1982 г. и др.

В некоторых законодательных актах это указано прямо. Таким образом, допускается возможность заполнения пробела, возникшего в результате отторжения иностранной нормы, другой нормой применимого иностранного права (очевидно, близкой по содержанию отвергнутой норме) при условии, разумеется, что ее применение не будет противоречить публичному порядку lexfori. Применение же права lexfori исключает применение оговорки о публичном порядке.

В ст. 1193 указано также, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку «при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Включение слов «при необходимости» допускает также возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву.

Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.

Первая формула — «основы правопорядка» — закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». Вторая формула — «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах. Например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК. РФ устанавливает, что российские суды не исполняют решения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации или противоречит публичному порядку Российской Федерации». Она повторена в п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях.

Третья формула — «публичный порядок» — получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.

Таким образом, в российском праве либо вообще не раскрывается, либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», нуждающаяся в свою очередь в расшифровке. Так, по высказанному в литературе мнению, понятие «публичный порядок» должно включать в себя основы конституционного строя РФ, принципы отраслей права, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ[9: 13 – 19].Публичный порядок – это основные принципы, закрепленные в Конституции и федеральных законах России.

Главные элементы понятия публичного порядка раскрываются в литературе с учетом судебной практики.

Чаще всего российские суды сталкиваются с необходимостью толкования ст. 1193 в сфере международного гражданского процесса, в частности, при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений. Так, в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 02.06.99 было указано, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ. Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.98 также дает пример толкования анализируемой оговорки: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый сточки зрения российского правосознания».

Сегодня нередко можно наблюдать попытки участников гражданско-правовых споров обратиться к оговорке о публичном порядке для защиты своих интересов, однако они, как правило, не находят поддержки в судах.

В практике советских судов оговорка о публичном порядке не применялась ни разу. До недавнего времени не было случаев и в практике МКАС при ТПП РФ, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке [11: 106 — 107].

Ситуация резко изменилась в 90-е годы прошлого века. Тогда едва ли не в каждом деле о приведении в исполнение или оспаривании решения третейского суда сторона проигравшая арбитраж, ссылалась на нарушение публичного порядка РФ.

Противоречие публичному порядку, по российскому законодательству, является правовым основанием, позволяющее мне признавать и не исполнять на территории России решения, вынесенного зарубежными судебными или арбитражными институциями. Практическая значимость категории публичного порядка заключается в том, что в ряде случаев нарушение публичного порядка может стать единственным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение в России иностранного решения. При этом речь идет как правило о содержании как материального права. В этом нет ничего экстраординарного. Так, отказ в признании иностранных арбитражных решений со ссылкой на нарушение публичного порядка предусмотрен подп. b) п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., подп. 2) п. 1 ст. 36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже», а также ч. 2 и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ. Возможность отказа в признании иностранных судебных решений в связи с нарушением публичного порядка предусмотрена рядом многосторонних и двусторонних договоров (соглашений) о правовой помощи, также ч. 2 и п. 7) ч. 1 ст. 244 АПК РФ. Необходимо отметить, что Обзор не затрагивает острый вопрос о возможности признания и приведения в исполнение на территории России иностранного решения, вынесенного судом той страны, с которой у России отсутствует международный договор о правовой помощи. Отсутствие такого международного договора в некоторых случаях может выступить самостоятельным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение на территории России иностранного судебного решения.

Следует также отметить, что концепция нарушения публичного порядка используется при рассмотрении не только заявлений о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений на территории РФ, но и заявлений об отмене решений международного коммерческого арбитража, вынесенных, например, Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате России. Право на это закреплено в подпункте 2) п. 2 ст. 34 Закона о МКА и ч. 4 ст. 233 АПК РФ.

В частности, в п. 29 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов Президиум ВАС РФ отмечал, что публичный порядок РФ предполагает «добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения, а также соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению». Указанный Обзор был утвержден Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96.

Одним словом Президиум ВАС РФ предлагал понимать под нарушением публичного порядка нарушение отдельных отраслевых принципов права.

В последние годы российскими судами стала широко применяться следующая, более узкая формулировка, в которой при разрешении вопроса о нарушении публичного порядка предлагалось также обратить внимание на то, какие после дствия может иметь такое нарушение, в частности, будет ли оно затрагивать суверенитет и безопасность государства, интересы больших социальных групп и пр.: «Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора». Этой теме были посвящены, в частности, определения ВАС РФ от 28 апреля 2012 г. № ВАС-5156/12, от 12 декабря 2011 г. № ВАС-14119/11, от 5 декабря 2011 г. № ВАС- 14097/1 1, от 18 апреля 2011 г. № ВАС-2861/1 1, от 18 мая 2009 г. № ВАС-3436/09, от 8 мая 2007 г. № 4223/07.

Однако, как справедливо отмечают в связи с этим А.В. Асосков и А.Н. Кучер, и такая формулировка оставляла существенный простор для широкого истолкования концепции публичного порядка [8: 192].

До выхода свет Информационного письма № 156 существенную роль для судебной практики в области взаимодействия государственных судов с третейскими играло Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96, в котором присутствовал «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» ( в дальнейшем – Информационное письмо № 96).

Это письмо, впрочем, подвергалось серьезной критике в российской юридической литературе опять-таки за расплывчатость формулировок, что давало необычайно широкий простор судейскому усмотрению. В итоге региональные суды стали формулировать собственные определения публичного порядка [13: 201].

Можно с полным правом утверждать, что Информационное письмо № 156 стало крупным шагом в деле развития российской доктрины публичного порядка в России. Так, п 1 Информационного письма № 156 в целом следует уже сложившейся судебной практике и определяет публичный порядок так:«Под публичным порядком в целях применения(ст. V(2) (b) Нью-Йоркской Конвенции)понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверх императивными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации <…>), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».

В первом же пункте Информационного письма № 156 дается следующая описательная формулировка понятия «публичный порядок»: «…под публичным порядком в целях применения названных норм [подп. b) п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ. -Авт.] «публичный порядок»: понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства.

К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверх императивными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации…), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц».

Как отмечает в связи с этим Б.Р. Карабельников, «фактически это <>формулировка, которая была воплощена в судебных актах начиная с 2007 г., с одной только важной поправкой: в нее включена ссылка на ст. 1192 ГК РФ» [13: 203]. Представляется, что данное определение публичного порядка существенно содержательнее прежних.

Важно отметить, что новое определение из п. 1 Обзора сужает понятие публичного порядка: в частности, действия, затрагивающие интересы больших социальных групп или нарушающие конституционные права частных лиц, теперь не могут быть автоматически квалифицированы как нарушающие российский публичный порядок.

Исходя из нового определения публичного порядка, для того чтобы установить нарушение российского публичного порядка, необходимо будет определить, что 1) действия нарушают фундаментальные принципы российского права или прямо запрещены российскими сверх императивными нормами.

Напомним, что в соответствии с п.1 ст. 1192 ГК РФ сверх императивными нормами (нормами непосредственного применения) являются такие императивные нормы, которые вследствие указания в самих нормах или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от права, подлежащего применению на основании положений международного частного права. Как правило, к подобной категории норм относятся положения публично-правового законодательства, которые влекут недействительность сделок или невозможность исполнения обязательств (антимонопольное, валютное регулирование, лицензирование и квотирование экспорта и импорта, эмбарго на поставки товаров и т.п.).

Нарушением публичного порядка по смыслу письма № 156, будет также нарушение, наносящее ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивает конституционные права и свободы частных лиц или затрагивает интересы больших социальных групп.

Кроме того, из определения публичного порядка было исключено указание на нарушение таких отраслевых принципов гражданского законодательства, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора. Ранее на практике российские должники, против которых выносились иностранные судебные или арбитражные решения, часто ссылались на допущенные иностранным судом или арбитражем нарушения данных принципов (а также принципа законности) и доказывали, что подобные нарушения противоречат российскому публичному порядку. Как справедливо отмечают А.В. Асосков и А.Н. Кучер, «Отсутствие в новом определении публичного порядка ссылок на данные принципы снижает вероятность успешного использования подобных аргументов» [8: 193].

При подобной узкой трактовке понятия публичного порядка, которая в значительной степени приближается к сложившимся зарубежным стандартам. В свою очередь, зарубежные стандарты понимания публичного порядка представлены, в частности, в Рекомендациях Ассоциации международного права 2002 г. по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений (International Law Association RecommendationsontheApplicationofPublicPolicyasaGroundforRefusingRecognitionandEnforcementofInternationalArbitralAwards).

Возникает, однако, вопрос, следует ли рассматривать то или иное нарушение иностранным судебным или арбитражным решением конституционных прав граждан в качестве нарушения фундаментальных норм российского права? Обзор не дает ответа на данный вопрос.

В письме № 156 предложен и общий механизм применения оговорки о публичном порядке. Так, в п. 2 Обзора указывается, что российский суд может рассматривать иностранное решение на предмет соответствия российскому публичному порядку не только по заявлению стороны спора, но и по собственной инициативе. Этот вывод полностью соответствует ст. V Нью-Йоркской конвенции, где в п. 1 предусмотрены основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, которые применяются только по заявлению стороны, против которой направлено решение, в то время как основания, предусмотренные п. 2 ст. V (нарушение публичного порядка и неарбитрабильность спора) могут быть применены компетентным судом по собственному усмотрению.

В данном контексте важное значение имеет разъяснение, которое дается в п. 4 Обзора: суд применяет оговорку о публичном порядке лишь в исключительных случаях, когда отсутствуют иные применимые специальные основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного решения. В качестве примера в Обзоре приводится ссылка ответчика на ненадлежащее извещение о месте и дате устного слушания. Данное основание специально указано в подп. b) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, а потому в данном случае отсутствуют основаниядля обращения к понятию публичного порядка.

На практике такое разграничение между применением оговорки о публичном порядке и применением иных оснований к отказу в признании и приведении в исполнение арбитражного решения имеет важное значение, поскольку большинство специальных оснований (в том числе ненадлежащее уведомление стороны об арбитражном разбирательстве) может применяться лишь при условии, что сторона, против которой направлено арбитражное решение, ссылается на соответствующееоснование и представляет соответствующие доказательства.

Еще один чрезвычайно важный момент, отмеченный в письме № 156, это последствия расхождений между нормами российского и иностранного права как потенциальное основание для применения оговорки о публичном порядке.

В связи с этим следует упомянуть п. 5, в котором подчеркивается, что признание и приведение в исполнение иностранного решения не могут нарушать российский публичный порядок лишь на том основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права.

Следующим важным моментом – потенциальным основанием для применения оговорки о публичном порядке объявляется нарушение процессуальных положений.

В п. 12 Обзора констатируется наличие не только материально-правовой, но и процессуальной составляющей публичного порядка. Иными словами, нарушение публичного порядка потенциально может иметь место и в ситуации, когда при вынесении иностранного судебного или арбитражного решения были допущены нарушения фундаментальных процессуальных принципов, которые сами по себе не образуют специального самостоятельного основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного решения.

Наконец, еще одним основанием для применения оговорки о публичном порядке назван коммерческий подкуп. В п. 2 Обзора приведен пример, в рамках которого российские суды сделали вывод о наличии достаточных оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по соображениям публичного порядка. Так, в российский суд на стадии рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение на территории России иностранного арбитражного решения был представлен вступивший в законную силу приговор российского суда о привлечении к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 204 УК РФ («Коммерческий подкуп») директора российского федерального государственного унитарного предприятия, заключившего от имени предприятия договор на заведомо невыгодных для предприятия условиях, о чем в момент заключения договора было.

В Информационном письме № 156 содержится ряд рекомендаций. Так, п. 2 разъяснено, что противоречить публичному порядку в силу коммерческого подкупа представителя стороны арбитражное решение будет только в случае, если к моменту рассмотрения вопроса о выдаче экзекватуры подкупленное лицо уже осуждено вступившим в силу приговором суда.

Представляется, что данное определение публичного порядка существенно содержательнее прежних. Можно утверждать, что оно уже активно способствует обеспечению максимально возможному разнообразию российской арбитражной практики.

Анализ Письма № 156 показывает, что в целом оно ориентирует суды и арбитражи России на ограничительное толкование понятия публичного порядка и приводит его в соответствие с зарубежными стандартами.

Тем не менее, ряд острых вопросов, возникающих в деле взаимодействия государственных и третейских судов, затронутых в Информационном письме № 156, так и не нашли своего решения.

Так, в частности, оказалась в подвешенном состоянии проблема так называемых ≪косвенных исков≫, когда предвидя неблагоприятный исход международного арбитража, акционеры российских компаний инициируют процесс об оспаривании в российских государственных судах сделки, спор из которой вынесен на рассмотрение третейского суда.

Например: российский суд признает сделку недействительной или ничтожной, а международный арбитраж наказывает российского ответчика за ее неисполнение, то между российским судебным актом и арбитражным решением возникает сущностное противоречие, которое многие отечественные судьи рассматривают в качестве нарушения публичного порядка.

Кроме того, как отмечает Б.Р. Карабельников, «в Информационном письме № 156 оказался не рассмотренным вопрос об арбитрабильности корпоративных споров, причем как собственно споров, связанных с корпоративными решениями, так и споров между акционерами компании, касающихся исполнения заключенных между ними договоров» [13: 212].

В целом же, по мнению авторов настоящей статьи, конкретизация понятия публичного порядка несомненно будет способствовать изменению российской судебной и арбитражной практики по делам, связанным с признанием и приведением в исполнение иностранных арбитражных и судебных решений. Особенно важен вывод ВАС РФ о том, что российский публичный порядок не затрагивается такими иностранными решениями, которые основаны на применении иностранных материальных и процессуальных институтов, отсутствующих в российском праве.

Список литературы:

1. Андреева К. П. Основы менеджмента. Практическое обозрение терминологии / К. П. Андреева//Менеджмент и Управление. – 2014. – уч.– К-234 с.
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 25.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2002. — N 30. — Ст. 3012.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.05.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2006. — № 52 (1 ч.). — Ст. 5496.
4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 27.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 2002. — № 46. — Ст. 4532.
5. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Собрание законодательства РФ. – 1996. -№ 1. — Ст. 16.
6. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости СНД и ВС РФ. — 12.08.1993. — № 32. — Ст. 1240.
7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // Вестник ВАС РФ. – 2013. — № 5.
8. Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 10.06.1958 года) (с изм. и доп. на 20.04.2018) // Вестник ВАС РФ. – 1993. — N 8.
9. Асосков А.В., Кучер А.Н. Президиум ВАС РФ определил подходы к понятию публичного порядка: краткий комментарий к Информационному письму от 26.02.2013 № 156 / А.В. Асосков, А.Н. Кучер // Вестник международного коммерческого арбитража. – 2013. — № 1. – С. 119 – 199.
10. Беляева Н.Г. Публично-правовые и частноправовые аспекты оговорки о публичном порядке / Н.Г. Беляева // Российский юридический журнал. — 2002. — № 1. – С. 13 – 19
11. Германское право. Часть I. Гражданское уложение. — M., 1996.
12. Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ / В.А. Кабатов // Хозяйство и право 1998 № 6 — С. 106 — 107
13. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: учебник / Б.Р. Карабельников. — М., 2012.
14. Карабельников Б.Р. ВАС РФ объясняет публичный порядок / Б.Р. Карабельников // Вестник международного коммерческого арбитража № 1, 2013. – С. 190 – 198.
15. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Х. Кох, У. Магнус, П Винклер фон Моренфельс. — М., 2003.
16. Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе / С.В. Крохалев. — СПб., 2006.
17. Курзински-Сингер Е., Давыденко Д.Л. Материально-правовой ordre public в российской судебной практике по делам о признании и приведении в исполнение или отмене решений международного коммерческого арбитража / Е. Курзински-Сингер, Д.Л. Давыденко // Закон. — 2009. — № 9. — С. 197— 210
18. Куркин Б.А. Международное частное право / Б.А. Куркин. — М.: 2014
19. Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть / Л.А. Лунц — М.: 1970.
20. Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Дж. Чешир, П. Норт. — М.: Прогресс. — 1982.

 

Korneeva Y.A.

Candidate of psychological Sciences, associate Professor,

M.V. Lomonosov Northern (Arctic) Federal University, Arkhangelsk,

Russian Federation,

E-mail: amazonkca@mail.ru

Korobkin A.V.

the lecturer of the Chair «Criminal Law»

of the Academy of FPS of Russia,

(Federal Penitentiary Service of Russia), Ryazan,

Russian Federation,

Е-mail: alexx151@yandex.ru

About the possibilities of using restorative justice and mediation concerning the persons who have committed a crime at the minor age

О возможностях использования процедур восстановительного правосудия и медиации в отношении лиц, совершивших престулпение в несовершеннолетнем возрасте

Summary: The article is devoted to the question of the prospects for the use of alternative measures to deprivation of liberty (such as restorative justice and mediation) in relation to persons who have committed a crime at a minor age and the peculiarities of the use a restorative approach as a way of settling a criminal law conflict.

Key words: restorative justice, resolution of criminal law conflict, mediation, compensation for harm caused by a crime, conciliation procedures.

Аннотация: Cтатья посвящена рассмотрению вопроса о перспективах использования альтернативных лишению свободы мер (таких как восстановительное правосудие и медиация) в отношении лиц, совершивших перстулпение в несовершеннолетнем возрасте и особенностях использования восстановительного подхода как способа погашения уголовно-правового конфликта.

Ключевые слова: восстановительное правосудие, разрешение уголовно-правового конфликта, медиация, возмещение вреда, причиненного преступлением, примирительные процедуры.

УДК 343.8

В настоящее время мировое сообщество пришло к единому мнению о необходимости сокращния сферы применения лишения свободы и расширения практики использования примирительных процедур, в первую очередь, в отношении лиц, совершивших преступления в несовершеннолетнем возрасте.

В условиях реформирования уголовно-исполнительной системы, попыток создания единой системы ювенальной юстиции, применения альтернативных видов уголовных наказаний и мер реагирования на преступления, совершенные несовершеннолетними правонарушителями большое значение приобретают институты восстановительного правосудия и медиации^[1].

Понимание со стороны государственной власти важности проблемы в обеспечении баланса прав и законных интересов несовершеннолетних, совершивших преступление, и потерпевших от них привело к разработке нормативной основы восстановительного подхода в нашей стране, в основе которого лежат процедуры восстановительного правосудия и медиации.

В основе своей восстановительное правосудие технологически опирается на способы посредничества (медиации) между жертвой и правонарушителем, а также их примирения. Главным в восстановительном правосудии считается не наказание, а примирение правонарушителя с жертвой и возмещение ущерба [1, c.74].

Согласно Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [2] под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора (независимое лицо либо независимые лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора) на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R (99) 19 «О посредничестве по уголовным делам» под посредничеством (медиацией) понимают «любой процесс, где жертве и правонарушителю предоставляется возможность, в случае их согласия, с помощью беспристрастной третьей стороны (ведущего) принимать активное участие в разрешении вопросов, связанных с произошедшим преступлением» [3, с. 185]. Схожие понятия даются и в Стандартах восстановительной медиации, разработанных и утвержденных Всероссийской ассоциацией восстановительной медиации 17 февраля 2009 г. [4, с. 3] и в Концепции развития до 2020 года сети служб медиации в целях реализации восстановительного правосудия в отношении детей, в том числе совершивших общественно опасные деяния, но не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность в Российской Федерации, утвержденной Распоряжением Правительства Российской Федерации в 2014 г. [5], в которых выделяются ключевые особенности посредничества (медиации) по уголовным делам.

В настоящее время среди мер погашения уголовно-правового конфликта в обществе все большее значение приобретает именно восстановительный подход, в основе которого лежит компромисс между его участниками. Суть компромисса, который лежит в основе восстановительного подхода, состоит в освобождении лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности или наказания, при условии осуществления им определенных действий, одним из которых является возмещение вреда, причиненного преступлением.

Так, приоритет восстановительного подхода как одного из основных принципов дружественного к ребенку правосудия закреплен в Указе Президента Российской Федерации от 01.06.2012 №761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012-2017 годы» [6]. На основе данного Указа Правительством РФ была разработана и принята уже упомянутая выше2 Концепция развития до 2020 года сети служб медиации для восстановительного правосудия в отношении детей, в том числе совершивших общественно опасные деяния, но не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность [см. 4]. Одной из основных целей Концепции является создание благоприятных, гуманных и безопасных условий (среды) для полноценного развития и социализации детей и подростков, в том числе при возникновении конфликта с законом, формирование механизмов восстановления прав потерпевших от противоправных действий несовершеннолетних. В целях совершенствования государственной политики в сфере защиты несовершеннолетних Указом Президента РФ 2018-2027 гг. [7] объявлены Десятилетием детства в Российской Федерации, что еще раз подчеркивает особое отношение государственной власти к проблемам защиты лиц, не достигших совершеннолетия.

В целом использование механизмов восстановительного правосудия и медиации соответствует общемировым стандартам и правилам, закрепленных в международных документах, включая Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних [8], Руководящие принципы Организации Объединенных Наций для предупреждения преступности среди несовершеннолетних [9], Рекомендации Совета Европы CM/Rec (2017) «О европейскихправилах в отношении общественных санкций и мер» [10], Рекомендации Комитета министров Совета Европы «О Европейских правилах для несовершеннолетних правонарушителей, по отношению к которым применены санкции или ограничительные меры уголовно-правового характера» [11] и др.

В последнем документе, в частности, указано, что санкции или ограничительные меры уголовно-правового характера, которые могут применяться к несовершеннолетним, а также порядок их осуществления должны быть определены законодательством и основываться на принципах социальной интеграции и воспитания, а также исходить из наилучших интересов несовершеннолетних правонарушителей. Меры уголовно-правового воздействия должны быть ограничены силой тяжести совершенных правонарушений, с учетом возраста, физического и психического состояния несовершеннолетнего и личных обстоятельств.

Как показывает анализ проведенных за последнее десятилетие научных исследований, проблемы возмещения вреда, причиненного преступлением, исследуются в основном в гражданско-правовом и процессуальном аспектах. Совершенно не изучены возможности использования уголовно-правовых средств возмещения вреда, в частности, применения норм, стимулирующих причинителей вреда к добровольному возмещению. Изучение уголовных дел показало, что добровольное возмещение вреда в большинстве случаев осуществлялось на досудебных стадиях, причем в полном размере ущерб возмещался только по 13,3% уголовных дел, а в частичном – по 21,6%. Столь незначительный процент возмещения вреда не может не вызывать беспокойства относительно адекватности мер, направленных на защиту интересов потерпевшего, в том числе относительно преступности несовершеннолетних. Дело в том, что имущественная преступность наиболее типична для подростков, а соответственно, существенными при этом становятся материальный и иной вред, причиненный потерпевшим.

Согласно официальным данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации [12], чаще всего в качестве объектов преступных посягательств со стороны несовершеннолетних выступают собственность (76,1 %), жизнь и здоровье (7,3 %), половая неприкосновенность и половая свобода личности (1,7 %), общественная безопасность (0,8 %). В общей структуре осужденных, совершивших преступления в несовершеннолетнем возрасте, как и прежде, наиболее высок удельный вес подростков, совершивших: кражи – 43,8 % (10 329 чел.), грабежи –13,6 % (3 219 чел.), угоны транспортных средств без цели хищения – 11,9 % (2 817 чел.), разбои – 4,3 % (1 014 чел.), умышленные причинения тяжкого вреда здоровью – 3,2 % (750 чел.).

Ущерб от преступлений (по оконченным и приостановленным уголовным делам) за период январь-ноябрь 2018 г. составил 491,8 млрд. руб., что на 36,7% (аналогичный период прошлого года – 345,2 млрд руб.) больше аналогичного показателя прошлого года [13].

Не смотря на то, что согласно данным Портала правовой статистики Генеральной прокуратуры РФ и ГИАЦ МВД России в последнее время коэффициент преступной активности несовершеннолетних показывает устойчивую тенденцию к снижению, которое происходит на фоне общего снижения количества преступлений в России за последние годы [14], необходимо учитывать, что преступления несовершеннолетних обладают достаточно высокой латентностью, поэтому статистические данные о преступности несовершеннолетних не могут отразить в полной мере размеры данного негативного явления [15, с. 182].

Таким образом, развитие таких примирительных процедур как медиация и восстановительное правосудие может и должно стать одним из приоритетных направлений совершенствования уголовной политики государства в отношении несовершеннолетних правонарушителей, что обуславливает в свою очередь, необходимость более детальной конкретизации возможностей и условий применения медиации и восстановительных техник в уголовном судопроизводстве.

В целях совершенствования существующих в Российской Федерации механизмов урегулирования споров и защиты нарушенных прав граждан, по нашему мнению, следовало бы внести специальные поправки в федеральное законодательство, а именно дополнить положение ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», изложив его следующим образом:

«Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к уголовно-правовым конфликтам, спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений».

Также целесообразно было бы дополнить ст. 92 УК РФ «Освобождение от наказания несовершеннолетних» ч. 5 следующего содержания: «Несовершеннолетнему осужденному за совершение преступления средней тяжести, а также тяжкого преступления к лишению свободы, либо несовершеннолетнему осужденному, который был освобожден судом от наказания с применением принудительно меры воспитательного воздействия, предусмотренной частью второй настоящей статьи, суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы или указанной принудительной меры воспитательного воздействия в случае заключения примирительного соглашения с потерпевшим и на период осуществления возмещения ему вреда. Отсрочка от отбывания наказания либо применения принудительной меры воспитательного воздействия применяется до достижения несовершеннолетним осужденным возраста восемнадцати лет, но не более чем на три года».

В случае если в течение установленного срока осужденный добросовестно исполняет принятые на себя обязательства по возмещению вреда потерпевшему в соответствии с положениями примирительного соглашения и по истечении данного срока не будет установлено факта систематического уклонения от возмещения вреда, осужденный может быть освобожден от уголовного наказания или принудительной меры воспитательного воздействия. Напротив, если обязательства не были исполнены, суд отменяет отсрочку отбывания наказания или применения принудительной меры воспитательного воздействия и направляет осужденного в место отбывания наказания, назначенное в соответствии с приговором суда или помещает его в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа.

Поиск альтернатив карательному правосудию, в особенности правосудию по делам несовершеннолетних, обусловлен в нашей стране пониманием недостаточной эффективности действующей системы мер уголовно-правового воздействия, что актуализирует востребованность концепции восстановительного правосудия. Как составной элемент восстановительного правосудия медиация должна стать неотъемлемой частью ювенальных технологий в части возмещения материального и иного вреда причиненного потерпевшему.

Таким образом, можно сделать вывод, что восстановительный подход, основанный на уголовно-паровом компромиссе между несовершеннолетним, совершившим преступление и потерпевшим на сегодняшний день является наиболее перспективным и приоритетным видом государственного реагирования на преступления совершенныt лицом, не достигшим соершеннолетнего возраста, а также дейтсвенным механизмом по заглаживанию причиненного преступлением вреда.

Ссылки:

1. Жучкова Р.О. Гражданская правосубъектность несовершеннолетних и участие органов внутренних дел в ее реализации. дис. … канд. юрид. С. Пб., 2006. 200 с.
2. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ [ред. от 23.07.2013] «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»// Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 31. Ст. 4162.
3. Рекомендация № R (99) 19, принятая Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 года и пояснительные заметки // Организация и проведение программ восстановительного правосудия. Методическое пособие / Под редакцией Л.М. Карнозовой и Р.Р. Максудова. М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2006 с. 200;
4. Данные Стандарты опубликованы на официальном сайте общественного центра «Судебно-правовая реформа» // http://sprc.ru/wp-content/uploads/2012/08/Стандарты-восстановительной-медиации.pdf. с. 10.
5. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 30 июля 2014 г. № 1430-р [ред. от 01.09.2018] «Об утверждении Концепции развития до 2020 года сети служб медиации в целях реализации восстановительного правосудия в отношении детей, в том числе совершивших общественно опасные деяния, но не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность в РФ» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 32. Ст. 4557.
6. Указ Президента РФ от 01.06.2012 № 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 — 2017 годы» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2012. № 23. Ст. 2994.
7. Указ Президента РФ от 29 мая 2017 г. №240 «Об объявлении в Российской Федерации Десятилетия детства» // СЗ РФ. № 23. 2017. Ст.3309.

Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила) / (Приняты 29.11.1985 Резолюцией 40/33 на 96-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // КонсультантПлюс: Российское законодательство (Версия Проф). Дата обращения: 20.01.2019.

Руководящие принципы Организации Объединенных Наций для предупреждения преступности среди несовершеннолетних (Эр-Риядские руководящие принципы) / (Приняты 14.12.1990 Резолюцией 45/112 на 68-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // КонсультантПлюс: Российское законодательство (Версия Проф). Дата обращения: 20.01.2019.

Рекомендации Совета Европы CM/Rec (2017) О европейскихправилах в отношении общественных санкций и мер // Compendium of Conventions, Recommendations and Resolutions related to Prison and Community Sanctions and Measures. Council of Europe Publishing. 2018 (на английском языке).

Рекомендация N CM/Rec (2008)11 Комитета министров Совета Европы «О Европейских правилах для несовершеннолетних правонарушителей, по отношению к которым применены санкции или ограничительные меры уголовно-правового характера» (Принята 05.11.2008 на 1040-ом заседании заместителей министров) // КонсультантПлюс: Российское законодательство (Версия Проф). Дата обращения: 20.01.2019.

Данные официальной судебной статистики: сайт Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации // URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 Дата обращения: 20.01.2019.

Данные официальной статистики правоохранительных органов: сайт МВД России //Статистика и аналитика: состояние преступности январь-ноябрь 2018 г. // URL: https://xn--b1aew.xn--p1ai/folder/101762/item/15304733/. Дата обращения: 20.01.2019.

Портал правовой статистики Генеральной прокуратуры Российской Федерации // URL: http://crimestat.ru/; Главный информационно-аналитический центр МВД России // URL: https://мвд.рф/folder/101762/item/11830347/ Дата обращения: 20.01.2019.

Невский С.А. Деятельность органов внутренних дел по профилактике правонарушений несовершеннолетних // Проблемы развития ювенальной юстиции: взаимодействие федерального и регионального уровней. Орехово-Зуево, 2009. 136 с.

1. Статья выполнена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований в рамках научного проекта № 19 – 011 – 00385 «Медиация по уголовным делам о преступлениях против несовершеннолетних: современное состояние и перспективы развития». ↑

 

Юридические науки

Artiukhova N.O.

PhD in Law, assistant professor,

National Academy of the Security Service of Ukraine

Артюхова Н.О.

кандидат юридичних наук, доцент кафедри

Національна академія Служби безпеки України

OPERATIONAL SUPPORT of Ukraine’s national interests in the sphere of international trade and economic cooperation: conceptual framework

Оперативне забезпечення національних інтересів україни у сфері Міжнародного торговельно-економічного співробітництва: концептуальні засади

Abstract. In the paper the conceptual framework, namely the principles of operational support of Ukraine’s national interests in the sphere of international trade and economic cooperation, is defined and analyzed. The definition of the concept of “the principles of operational support of Ukraine’s national interests in the sphere of international trade and economic cooperation” is developed. The division of the above mentioned principles into 3 groups – general, special and sectorial – is offered. The content of the aforementioned principles is investigated. Their classification is developed.

Анотація. У статті визначено та проаналізовано концептуальні засади, а саме, принципи оперативного забезпечення національних інтересів України у сфері міжнародного торговельно-економічного співробітництва. Виведено визначення поняття «принципи оперативного забезпечення національних інтересів України у сфері міжнародного торговельно-економічного співробітництва». Запропоновано розподіл вищезазначених принципів на 3 групи – основні, спеціальні та галузеві. Досліджено зміст згаданих принципів. Розроблено їхню класифікацію.

Key words: conceptual framework, principles, legislature, law enforcement bodies, operational support, international trade and economic cooperation, national security.

Ключові слова: концептуальні засади, принципи, законодавство, правоохоронні органи, оперативне забезпечення, міжнародне торговельно-економічне співробітництво, національна безпека.

Introduction. The issue of defining the conceptual framework of the operational support of state economic security by the law enforcement bodies of Ukraine insofar as it relates to part concerning its international trade and economic cooperation, is quite urgent nowadays because it has got no proper doctrinal comprehension yet. Therefore, the above-mentioned problem requires the corresponding theoretical, legal and scientific substantiation, since law-enforcement activity aimed at ensuring state security in the field of international trade and economic cooperation should be based on the corresponding principles, which comprise its conceptual framework.

Analysis of recent research and publications. The principles of operation of law-enforcement bodies of Ukraine in the field of supporting national interests in various spheres of social relations were thoroughly investigated by O.M. Bandurka, V.G. Gritsenko, M.I. Kozyubra, S.M. Kuznetsov, V. Marmazov, L.V. Polyakov, O.L. Samofalov et al. At the same time, the principles of operational support of the national interests relating to the international trade and economic cooperation (hereinafter – ITEC) of Ukraine are still not properly studied in the scientific literature, and therefore require comprehensive analysis and systematization.

Presentation of the basic material. In lexicographic literature, the «principle» is interpreted as: the basic initial position of any scientific system, theory, ideological direction, etc.; the rule as the basis for the activities of any organization, society, etc. [1]. Philosophical dictionaries define the «principle» as the basis, the beginning, the guiding idea on ​​the most significant laws that are of primary importance [2, p. 519]. Thus, the principles are viewed as fundamental, important, essential foundations of any activity.

Now let us refer to the classification of the above mentioned principles. It should be noted that the operational support of the national interests in the sphere of the ITEC is based on a combination of basic principles of the law enforcement activity enshrined in the norms of the current legislation of Ukraine as well as in the international treaties and agreements ratified by Ukraine and sectorial principles of international trade and economic relations (including provisions of the international legal acts in this field). Therefore, we propose to divide the principles of the operational support of the national interests relating to the international trade and economic cooperation into three groups: general (basic principles of the activity of the law-enforcement bodies of Ukraine enshrined both in national and international legislature), special (principles of the operational support of the ITEC of Ukraine) and sectorial (principles, including those set forth in the provisions of international legislature regulating public relations in the field of foreign economic activity, an integral part of which is the ITEC).

As it is known, the main constitutional principles of the activity of law-enforcement bodies of Ukraine are: respect for and observance of human rights and freedoms, equality before the law, the rule of law, democracy, sovereignty and unanimous rule of the people, etc. [3]. In official sources, the following principles of the above mentioned activity can also be found – “a combination of united command and collegiality, transparency and conspiracy” [4].

Moreover, it should be emphasized that the principle of observance of the rule of law is one of the international obligations taken by Ukraine in accordance with the Article 3 of the Statute of the Council of Europe [5, p. 215].

We agree with V. Marmazov, who argues that the principle of the rule of law in the context of law-enforcement activity means that human rights are enshrined in national regulations and in international laws and law-enforcement bodies are responsible for the implementation and enforcement of the law on human rights. Law enforcement agencies should not violate the application and implementation of the law [6, p. 265].

Furthermore, in accordance with the provisions of the Recommendation of the Committee of Ministers of the Council of Europe (R2001 (10)) of 19 September 2001, the basic principles of law enforcement activity are the principles of legality, necessity and appropriateness, the principles of impartiality and non-discriminatory approach, the plea for justice is absolute and not subject to restriction [7, p. 265].

Thus among the general principles of law enforcement activity the following ones should be mentioned:

— the rule of law and order – law enforcement activities are carried out in accordance with the Constitution of Ukraine, international legal acts ratified via the established procedure, laws, normative legal acts of the Verkhovna Rada of Ukraine, the President of Ukraine, the Cabinet of Ministers of Ukraine, profile ministries and departments. The use of measures of state coercion for the realization of duties and rights by the subjects of this activity is permissible only in cases and in the manner prescribed by the law;

— justice. Justice means above all a non-discriminatory approach, impartiality. Ensuring justice is crucial for implementing the constitutional principle of the rule of law in Ukraine. One of the manifestations of the rule of law is that the law is not limited only to the law itself, but also includes other social regulators, in particular norms of morality, traditions, customs, etc., which are legitimized by society and are determined by the historically achieved cultural level of society [8, p . 99];

— observance of the rights and freedoms of individuals and legal entities. The activity takes place on the basis of observance of human rights and freedoms, their legitimate interests and respect for their dignity;

— openness and transparency. The activity is carried out according to the principles of openness and transparency within the limits defined by the laws of Ukraine.

— political neutrality;

— continuity;

— providing public trust on the basis of partnership.

We believe that the above mentioned principles of the activity of law enforcement bodies can serve as the basis for determining the general principles of operational support of international trade and economic cooperation of Ukraine.

Among the special principles that determine the organization and implementation of the operational support of national interests in the sphere of international trade and economic cooperation of Ukraine, the following ones should be mentioned:

the principle of scientific management: it is based on the existence of scientifically grounded methodology for the organization and implementation of counter-intelligence and operational-search activities to support the ITEC of Ukraine. It allows to carry out the practical work of law enforcement agencies in this field on a scientific basis, as well as contributes to a better understanding of the role and significance of such type of operational activity;

the principle of system-optimization is aimed to develop a system of operational measures in the sphere of the ITEC of Ukraine, which is supposed to be a set of interrelated actions of the relevant operational units in order to detect, prevent and eliminate threats to the national security in the sphere of the ITEC of Ukraine;

the principle of integrity is meant to involve all the available operational forces and facilities in order to organize and conduct appropriate activities in the sphere of the ITEC of Ukraine;

the principle of planning assumes the availability of targeted programs, specific plans and strategies for organizing and conducting counter-intelligence and operational-search activities in the sphere of ITEC of Ukraine based on the results of studying and assessing the operational environment in this field;

the principle of continuity is based on continuous monitoring of the operational environment to identify its trends in order to increase the effectiveness of law enforcement bodies in securing national interests in the sphere of international trade and economic cooperation of Ukraine;

the principle of adequacy involves the development and implementation of such a system of operational measures that would ensure the adequate response of the authorized units of law enforcement agencies of Ukraine to the threats, challenges and risks to national security in the sphere of ITEC;

the principle of selectivity and concentration. Under the condition of growing openness of the Ukrainian economy together with the intensification of its interaction with other countries of the world community, new threats, risks and challenges to the state economic security at the global, regional and national levels are emerging. The prevention of these dangers primarily involves observing the principle of selectivity and concentration, which in this context consists in: understanding and counteracting the threats, risks and challenges to the state security in the sphere of ITEC of Ukraine by the authorized law-enforcement bodies of Ukraine; the correct definition of the subjects of the international trade and economic cooperation of Ukraine, whose activities contain the signs of offenses, as well as those which are the objects of interest of the foreign intelligence agencies, etc.;

the principle of interaction is aimed at developing an effective mechanism of internal interaction between the operational units involved in ensuring the interests of the state in the sphere of ITEC of Ukraine, as well as the external interaction of law enforcement agencies of Ukraine with each other and with other state institutions that carry out regulatory policy in this area;

the principle of organizational structure involves the distribution of operational activity in the sphere of ITEC of Ukraine at certain levels, with the relevant tasks (strategic, tactical, etc.) fulfilled at each level;

the principle of forecasting assumes continuous updating and processing of information on the current state of operational environment in the sphere of the ITEC of Ukraine in order to determine the prospects for its change, as well as trends and patterns of activity (inactivity) to the detriment of the state interests of Ukraine, including those performed under legal cover;

the principle of priority of prevention and control measures provides timely identification of trends and preconditions that contribute to the emergence of potential threats and the development of a set of appropriate preventive and control measures to eliminate the development of real threats;

the principle of competence means that the operational activities of law enforcement bodies of Ukraine in the sphere of international trade and economic cooperation of Ukraine should be aimed at solving problems that are within their competence.

Thus, taking into account the general approaches to the interpretation of the concept of “principle” and considering the classification offered above, we propose to define the principles of operational support of the national interests in the sphere of international trade and economic cooperation of Ukraine as the main provisions defining the content, namely organizational forms and methods of operational support of this activity, and characterizing the patterns of the use of legal, personnel, material, technical and other resources in the process of its implementation in accordance with the set objectives.

In the context of our research, we should also mention the field-specific sectorial principles of international trade and economic cooperation, which, although having an indirect relation to the activity of law enforcement agencies of Ukraine in this sphere, should nevertheless be taken into account while determining the conceptual framework of the operational support of the national interests in the sphere of international trade and economic cooperation of Ukraine.

These sectorial principles can be divided, first of all, into internal ones (enshrined in the current legislation of Ukraine, in particular, in the Law of Ukraine “On Foreign Economic Activity” [9]). Among them: the principle of sovereignty of the people of Ukraine in the implementation of foreign economic activity; the principle of freedom of foreign economic activity; the principle of legal equality and non-discrimination; the rule of law; the principle of protecting the interests of subjects of foreign economic activity; the principle of equivalence of exchange, the inadmissibility of dumping in the import and export of goods.

Secondly, among the sectorial principles of the ITEC of Ukraine, we can also distinguish between external ones, that are those, enshrined in the corresponding international legal acts and are binding for all the signatory states.

Thus, in order to regulate international cooperation in the field of trade, a complex of international legal acts that constitute international trade law (sub-branch of the international economic law) was developed. In particular, it refers to the UN Charter (1945); the Multilateral General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) (1947); Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation among States (1970); Declaration on the Establishment of a New International Economic Order (1974); Principles of International Trade and Trade Policy Promotion (1964), World Trade Organization (WTO) (1995), etc.

The most comprehensive list of principles for the organization of international economic relations is included in the Charter of Economic Rights and Duties of States – a document adopted by the Fourth Special Session of the General Assembly of the United Nations (1974) [10]. Among them it is worth to mention: the sovereign equality of all states; mutual and equitable benefit; peaceful settlement of disputes; fulfillment in good faith of international obligations; respect for human rights and international obligations; no attempt to seek hegemony and spheres of influence; promotion of international social justice; international cooperation for development etc.

The analysis of all the international legal documents listed above proves that the principle of cooperation between the states of the world community, as well as the development of international economic and, especially, trade cooperation, is the basis for the establishment and development of international relations in various spheres and industries.

Therefore, we can argue that these principles deserve special attention in the process of determining the conceptual framework for the operational support of Ukraine’s national interests in the field of international trade and economic cooperation.

Conclusions. Proceeding from the above mentioned, we can conclude that the principles of operational support of the international trade and economic cooperation of Ukraine can be considered as the main provisions defining the content, namely organizational forms and methods of operational support of this activity, and characterizing the patterns of the use of legal, personnel, material, technical and other resources in the process of its implementation in accordance with the set objectives.

We suggest to divide these principles into general, which are the basic principles of the activity of law-enforcement bodies of Ukraine and special ones, reflecting the specifics of the authorized law enforcement units’ activity organization in this sphere.

In addition, we consider it appropriate to determine the principles of operational support of ITEC of Ukraine taking into account the field-specific principles that regulate social relations in the sphere of foreign economic activity and international trade and are enshrined in the provisions of Ukrainian and international legislation.

Promising direction for further research is supposed to be the definition and theoretical substantiation of other components of the operational support of the international trade and economic cooperation of Ukraine, namely the areas of activity and priority tasks of the law enforcement bodies of Ukraine in this field.

References

1. Academic Explanatory Dictionary of the Ukrainian Language. – Available at : sum.in.ua [accessed 14 January 2019].

2. Philosophical Encyclopedic Dictionary / National Academy of Sciences of Ukraine, Institute of Philosophy. – Chief editor V. I. Shinkaruk. – K. : Abris, 2002. – 742 p.

3. Constitution of Ukraine [Adopted at the fifth session of the Verkhovna Rada, June 28, 1996] // Bulletin of the Verkhovna Rada (BP). – 1996. – № 30.

4. Official site of the Security Service of Ukraine. – Available at : https://ssu.gov.ua/ua/pages/38 [accessed 14 January 2019].

5. Statute of the Council of Europe : The Council of Europe ; Statute, international document, 05.05.1949 / Official Bulletin of Ukraine // 2004. – № 26. – P. 215. – Article. 1733

6. Marmazov V. Principle of the rule of law in the practice of the European Court of Human Rights / V. Marmazov // Scientific journal of the Kyiv University of Law. – 2009. – № 2. – P. 262-271

7. Council of Europe: Committee of Ministers, Recommendation Rec (2001) 10 of the Committee of Ministers to Member States on the European Code of Police Ethics, 19 September 2001, Rec (2001) 10. – Available at : https://www.refworld.org/docid/43f5c7944.html [accessed 14 January 2019].

8. Zelenskiy S.M. The functional purpose of justice in criminal procedure / S.M. Zelenskiy // Scientific journal of the National Academy of Internal Affairs of Ukraine. – 2013. – № 2. – P. 97-101.

9. Law of Ukraine “On Foreign Economic Activity”, April 16, 1991. – Available at : http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/959-12 [accessed 14 January 2019].

10. Charter of Economic Rights and Duties of States. GA Res 3281 (xxix), UN GAOR, 29th Sess. (12 December 1974). – Available at : http://www.un-documents.net/a29r3281.htm [accessed 14 January 2019].